Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 444/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00358/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA.- GIJÓN.
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2019 0000349
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000038 /2019
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA PURIFICACION LOPEZ FERNANDEZ
Recurrido: Cecilia
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO
SENTENCIA Nº 358/19
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 38/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 3 de GIJÓN a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 444/2019, en los

que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador
de los tribunales don Manuel Fole López, asistido por la Abogada doña María Purificación López Fernández, y
como parte apelada doña Cecilia , representada por la Procuradora de los tribunales doña Nuria Arnáiz Llana,
asistida por el Abogado don Celestino García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón dictó en los referidos autos de Procedimiento Ordinario 38/19 Sentencia de fecha 13-5-19 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Cecilia frente a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' y, en consecuencia: 1º) DECLARO la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscritos por el demandante y la demandada por existencia de usura.

2º) CONDENO a la demandada a abonar al demandante la cantidad que pudiera resultar de la diferencia entre el capital que le haya prestado, tomando en cuenta para dicha operación, el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de seguros asociados a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22-10-19.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia por la entidad BBVA se dirige a defender la inaplicación de la de la ley de 1908 de represión de la usura al contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el actor hoy apelante y el Banco citado, por el que se concede al actor la tarjeta Visa a tu Ritmo BBVA que le concede un crédito revolving, contrato celebrado el 13 de mayo de 2003, pretensión estimada por la sentencia de instancia contra la que se alza el recurrente que considera, al igual que adujo al contestar la demanda, amén de no darse los requisitos subjetivos contemplados por el Artículo 1 de la Ley de Azcárate, que los intereses previstos para las operaciones realizadas con tarjeta de crédito son muy superiores a los de los préstamos y créditos al consumo, de modo que no es aplicable al caso la doctrina contenida en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015, que erróneamente hace uso de los intereses medios de los préstamos al consumo en vez de los específicos de la tarjeta de crédito con cita de la doctrina de las AAPP, dado que además la opción de crédito es voluntaria ya que se admite la posibilidad de pagar al contado sin ningún tipo de interés.



SEGUNDO.- Comenzando por este último argumento, hemos de señalar su falta de fundamento para resolver el tema decidendi, toda vez que como quiera que la contratación de la tarjeta concede un crédito mediante la modalidad de pago aplazado, utilizada por el titular, es sobre las condiciones de esta opción, llevada a efecto según el contrato por el actor, sobre la que ha de analizarse la concurrencia de los requisitos de la Ley de 1908, pues la parte se ha limitado a desarrollar las posibilidades crediticias la entidad que le concede la tarjeta, con la consiguiente repercusión patrimonial a controlar conforme al mecanismo previsto en la Ley de Usura, cual declaramos entre otros en sentencia Rollo 83/2019 de 5-4-19. Sobre el requisito subjetivo ya hemos señalado que, demostrado el requisito objetivo de que el préstamo supere el interés normal del dinero, no se precisa ningún requisito subjetivo adicional desde la jurisprudencia sentada por la resolución del TS en que nos apoyamos. Como señalamos en la sentencia del Rollo 320/19 de 4-7-19, como uno de los motivos por lo que la sentencia desestima la demanda se alude a que el artículo 1 de la Ley de Azcárate, exige la concurrencia de dos condiciones para apreciar la usura, esto es, la objetiva (el interés notablemente superior al normal del dinero) y la subjetiva (manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales), considerando que de este segundo elemento en el caso controvertido no se dispone de prueba alguna proporcionada. Lo cierto es que esta interpretación del art. 1 exigiendo la concurrencia de ambos requisitos se aparta de la doctrina jurisprudencial que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015analiza, al concluir que 'para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»'. Es por ello que la cuestión debe analizarse a la luz de tal doctrina .



TERCERO.- Sentado lo anterior, la argumentación e la parte y la solución asunto debatido coincide con los resueltos anteriormente por la sala entre los que citaremos los de las sentencias de los Rollos 618/2017 (21-12-17), 279/2018 (5-7-18) y 327/18 (21-9-18), que debemos transcribir, donde declaramos en la última de dichas resoluciones lo siguiente: En aquella resolución señalamos la procedencia de considerar los intereses remuneratorios derivados del uso de la tarjeta que nos ocupa como usurarios y la inaplicación de otros índices diferentes a los señalados por el TS para analizar los intereses discutidos, señalando lo siguiente: La sentencia apelada, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de la doctrina sentada por dicho Tribunal en la mentada resolución en donde además de indicar que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, señaló que 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal se trataba de un crédito de la modalidad 'revolving' con un interés del 24,6% TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

En la sentencia aquí apelada se aplica esta doctrina, más se concluye que no estamos ante un tipo notoriamente superior al normal si comparamos el tipo de interés 26,82% TAE, con los tipos de interés (TEDR) de las nuevas operaciones de entidades de crédito aplicados a préstamos y créditos a los hogares mediante tarjetas de crédito de pago aplazado, que durante el mes de enero de 2013 eran del 20,983%. Conclusión que esta Sala comparte.

En el recurso lo que se cuestiona en el tipo de interés que sirve de comparación por cuanto se argumenta que para realizar esta comparativa debe acudirse, tal como hizo el Tribunal Supremo en aquella resolución, al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, no el de la media del propio mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado, Se argumenta que la tabla a la que se refiere la sentencia recurrida es una tabla que recoge, con meros fines estadísticos, el interés medio aplicado en los contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado, lo cual no puede sustituir al índice de referencia al que se remite el Tribunal Supremo como índice oficial para la comparativa en este tipo de operaciones, tabla que solo serviría para demostrar que el uso de intereses abusivos en los contratos de tarjeta de crédito revolving es una práctica extendida entre la mayoría de estas entidades financieras, sin que una elevación del tipo de interés tan desproporcionada como la analizada pueda justificarse sobre la base del genérico riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico ...

La defensa de la demandada se sustenta en la alegación de que tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 6 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª 'la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aun cuando ello 'puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Pues bien en el supuesto previsto por la última de las sentencias el TAE de la operación era del 26,82%, y resolvimos que: ' Teniendo presente que a la fecha del contrato la tasa media ponderada de todos los plazos era del 9,43% y del 8,51% en marzo de 2016, hemos de concluir que el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero y por ello, por lo argumentado, el carácter usurario del mismo (con) los efectos imperativamente impuestos por el artículo 3 de la Ley 1908, debiendo tan sólo devolver el capital la prestataria.

A su vez en el asunto contemplado por la sentencia rollo 83/2019 ojo fecha ya citada, el TAE oscilaba entre el 26,07% como mínimo hasta el 29,83%, siendo inferior al 10% el tipo medio de créditos al consumo en operaciones a más de 5 años y llegamos a idéntica conclusión. En el aquí enjuiciado, según la documental presentada, el TAE es del 22,17% y el tipo medio en el año 2003 (documento 2 de la demanda) en operaciones de crédito a más de 5 años era del 8,24%, lo que obliga a confirmar la apelada en este punto.



CUARTO.- Resta el motivo atinente a las costas, sobre el que transcribimos nuestro criterio, sustentado entre otras, en sentencia dictada en rollo 69/19 de 5-4-19: En el recurso de apelación interpuesto se combate la decisión de instancia acerca de las costas procesales, a l entender la parte que se ha producido el vencimiento objetivo en tanto en cuanto se acoge la declaración de nulidad por usura, lo que obliga a aplicar el principio del vencimiento del que se aparta la sentencia al entender que existe sobre la cuestión debatida , -intereses que se han de considerar a la hora de definir el carácter usurario de un crédito revolving-, doctrina contradictoria en las AAPP pese a la claridad de la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2011. Para resolver la cuestión debatida en primer lugar hemos de partir que el supuesto enjuiciado es similar al que dio lugar a la sentencia del TS citada, que analiza un crédito revolving como el que nos ocupa. Sentado lo anterior, la existencia de doctrina contradictoria en las AAPP que, con posterioridad a la línea jurisprudencial citada, utilizan otros índices como el que publica el BE para las tarjetas de crédito y no el de créditos al consumo, ya ha sido resuelta por la Sentencia de esta sala 12 de noviembre de 2018 donde expresamente dijimos: En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia se alega por la recurrente la existencia de dudas de derecho, ya que existen resoluciones contradictorias en las Audiencias Provinciales. Esta Sala no desconoce que existen resoluciones que consideran que el interés no es usurario acudiendo a los índices que publica el banco de España en relación a las tarjetas de crédito, en lugar de hacerlo a los del crédito al consumo, si bien en el ámbito de las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial es unánime el criterio de considerar dichos intereses como usurarios; por lo que no cabe apreciar dichas dudas de derecho y deben imponerse las costas a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .; doctrina ésta que aplicada al caso enjuiciado, conduce al rechazo del último de los motivos y a la plena confirmación de la apelada.



QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante ( artículo 398 LEC) En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada en fecha 13-5-19 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario 38/19, que se confirma íntegramente, con expresa imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.