Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1/2018
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº25 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 29/2016
S E N T E N C I A Nº358/2019
ILLMOS. SRS.
PRESIDENTE
D AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 12 de septiembre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 25 de Barcelona con el
nº 29/2016 a instancia de Virginia contra Everardo , Fabio Y Felix los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 1/09/2017, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:Que desestimando en su integridad la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Emma Nel·lo Jover, en nombre y representación de Dª Virginia , contra D. Everardo , D. Fabio y D. Felix , debo ABSOLVER a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas en esa instancia.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La demanda rectora de la presente Litis tenía por objeto la declaración de nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por el Sr. Julio en fecha de treinta y uno de Marzo de dos mil nueve ante el Notario Carlos Masiá Martí, la de todos los actos realizados en ejecución de dicho testamento, asi como la declaración de indignidad de D. Everardo para sucederle.

A dicha demanda se opusieron los demandados con los argumentos que son de ver de sus escritos de contestación.

El juez de instancia desestimo en su integridad la demanda dando mayor credibilidad a los informes de los médicos asistenciales y las conclusiones de los peritos de la demandada, en cuanto aquellos fueron los especialistas que trataron al causante y atendiendo a la proximidad de dichos informes a la fecha del otorgamiento del testamento, partiendo además de que en el acto del otorgamiento el causante fue asistido por el Notario, concluyendo que no existía base fáctica suficiente para afirmar que el testador careciera a fecha de treinta y uno de Marzo de dos mil nueve de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para testar, realizando las disposiciones de última voluntad que se contienen en el referido testamento.

Disconforme con dicha resolución se alza la actora amparándose en los siguientes motivos: infracción de cosa juzgada y prejudicialidad; errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial, error en la valoración de la prueba en lo que a parcialidad y mala fe del notario actuante se refiere; a la relevancia de las declaraciones de los testigos cercanos al testador; contradicciones de los testigos y peritos de los demandados así como las de éstos mismos.



SEGUNDO. De la inexistencia de cosa juzgada y prejudicialidad.

Lo que viene a afirmar el recurrente es que se dictaron tres resoluciones judiciales firmes que producen el efecto de cosa juzgada en esta Litis, concretamente las siguientes: a)la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 40 de Barcelona en fecha 4 de noviembre de 2009 , mediante la que se acordó incapacitar a D. Julio (Documento Núm. 19 de la demanda) para la administración de su patrimonio y a los actos 'burocráticos y administrativos de complejidad'. Y ello sobre la base, entre otros aspectos y material probatorio, del acta de exploración judicial de 14 de septiembre de 2009 (Documento Núm. 20) y el informe pericial de la médico forense Dra. Esperanza , de 15 de septiembre de 2009 (Documento Núm. 21) que constata la situación de deterioro cognitivo que presentaba.

b) la sentencia dictada por la AP Barcelona, Sección Decimoctava, de veintisiete de julio de 2010 , (Documento Núm. 22 de la demanda) dictada en virtud de recurso del Sr. Julio , interesando que se declarara que la incapacitación parcial afectaba solamente a los actos de disposición INTERVIVOS, pretensión que fue íntegramente desestimada, confirmándose así íntegramente la Sentencia de instancia, tras la exploración efectuada por la Sala (Documentos Núms. 23 y 24) y la audiencia a parientes y otros testigos.

c) la sentencia en fecha 23 de febrero de 2011 dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el seno del procedimiento ordinario núm. 496/09 con ocasión de la impugnación de la Junta celebrada el 1 de abril de 2009, por la que, como hecho conducente al fallo, se concluye que a 1 de abril de 2009 el Sr. Julio se encontraba en un estado cognitivo similar al recogido en la Sentencia de incapacitación.

En consecuencia, afirma la recurrente, que de las Sentencias dictadas en el procedimiento de incapacitación quedó concluido de manera clara y manifiesta que la incapacitación alcanzaba los actos de disposición inter vivos y mortis causa. Y que esa situación determinante de incapacidad existía ya a fecha 1 de abril de 2009.

No estamos ante cosa juzgada, ni ante cuestión prejudicial, basta para ello con acudir a la jurisprudencia existente en supuestos similares al de autos, dando aquí por reproducidas las contenidas en la sentencia de instancia, con arreglo a las cuales: la sentencia de incapacidad es constitutiva con efectos ex nunc, de tal forma que la situación de incapacidad tan solo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia, sin ningún efecto retroactivo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial. Así la reciente Sentencia de TS de 28/09/2018 señala que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona. Para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar la ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación.

Concretamente señala el TS 'La doctrina viene manteniendo que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona.

Tan es así que la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art. 525.1.1.º LEC . Por tanto será necesario que la resolución de incapacitación sea firme para poder ser llevada a cabo.

De ahí, que la sentencia declarando la incapacitación es eficaz desde el momento en que sea firme, aunque no despliegue sus efectos erga ommes sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Así lo ha venido a sostener la sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abril , al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación.

Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm.

624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).

De ello hemos de concluir que si bien la resolución que declara la incapacidad de una persona tiene el efecto de cosa juzgada, la sentencia de incapacidad tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos 'ex nunc' y no 'ex tunc', entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte y que la declaración judicial de incapacidad del testador posterior al otorgamiento del testamento constituye una prueba mas a tener en cuenta aunque no resulte por si sola determinante de aquella falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento ( en el mismo sentido SAP Barcelona de 27 de julio de 2010 ).

En el caso de autos el testamento que se cuestiona se otorgó el 31 de marzo de 2009 y las sentencias de incapacidad se dictaron con posterioridad ( 4 de noviembre de 2009 y 27 de julio de 2010) sin que se extendieran expresamente sus efectos a un momento anterior, ( como reconoce la recurrente) mas alla de lo expresado en la sentencia de apelación, con arreglo a la cual la incapacidad de D. Julio debe incluir la falta de capacidad de testar, así como todos los actos de disposición patrimonial -también los mortiscausa- , y no solo los inter vivos y declara que a fecha 7 de mayo de 2009 el Sr. Julio ya tenía afectadas sus capacidades, por lo que no otorga eficacia a la autotutela otorgada en aquella fecha, (esto es, tan solo 1 mes y una semana después del testamento impugnado).

Por lo que hace a la sentencia de 23 de febrero de 2011 expresamente tiene por acreditado que el sr.

Julio , a fecha 1 de abril de 2009, se encontraba en un estado cognitivo similar al recogido en la Sentencia de incapacitación.

No existe una sola resolución que declare la situación de incapacidad del sr. Julio a la fecha del otorgamiento del testamento que aquí se discute , ello sin perjuicio de que dichas resoluciones y lo que en ellas se tiene por acreditado pueda y deba ser tenido en cuenta en esta litis en la medida en que no venga contradicho por el resto de pruebas obrantes en autos, petición que viene a formular de forma subsidiaria el recurrente con base a la erronea valoración de la prueba.



TERCERO: De la errónea valoración de la prueba Para determinar si aquel deterioro cognitivo determinante de la declaración de incapacidad del causante también existía en el momento de otorgar el testamento el juez de instancia parte única o esencialmente de los informes de los diversos facultativos que examinaron al paciente durante el proceso evolutivo de su enfermedad mental, sobre todo en fechas cercanas al momento del otorgamiento del testamento: la Dra.

Miriam , neuropsicologa del 'Institut Universitari Dexeus', que visitó al Sr. Julio en fecha de dieciséis de Abril de dos mil nueve; Cinco días después, es examinado por el Dr. Juan Ramón ; el día veintidós de abril , el Sr. Julio fue vuelto a examinar por el Dr. Alfredo . Quienes concluyen que padecía un leve deterioro cognitivo y problemas de memoria, pero mantenía la capacidad de testar. Lo que ratifican las Dras. Vicenta y María Dolores en informe de catorce de Mayo de dos mil nueve; e igualmente los Dres. Cipriano y Constantino ; y la psicóloga Dª Ariadna en informe de Noviembre de dos mil nueve. E Igualmente los informes periciales de la Dra Berta , Dr. Emilio y el Dr. Eusebio , todos ellos aportados por los demandados. El juez de instancia da mayor credibilidad a los informes de los médicos asistenciales y las conclusiones de los peritos de la demandada, dado que aquellos fueron los especialistas que trataron al causante y atendiendo a la proximidad de aquellos informes a la fecha del otorgamiento del testamento. Y dado que además en el acto del otorgamiento fue asistido por el Notario, concluye que no existe base fáctica suficiente para afirmar que el testador careciera a fecha de treinta y uno de Marzo de dos mil nueve de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para testar, realizando las disposiciones de última voluntad que se contienen en el referido testamento.

Frente a ellos no solo tenemos los informes aportados por la actora, sino los dos informes forenses emitidos en el seno del procedimiento de incapacidad y los emitidos por la Dra. Flora y el Dr. Julián una vez fallecido el sr. Julio , que tras examinar todos los anteriores informes asistenciales y forenses aprecian signos de deterioro cognitivo derivado de la enfermedad de Alzheimer considerando que ya los problemas de memoria y desorientación descritos por los forense que examinaron al Sr. Julio eran síntomas de tal patología y concluyen que en la fecha de otorgarse el testamento, aquel carecía de las facultades intelectivas suficientes para comprender la trascendencias de las disposiciones de última voluntad que efectuaba.

Pero no son las únicas pruebas con las que contamos, por ello no se comparten las conclusiones alcanzadas en la instancia. Podríamos aceptar los razonamientos y conclusiones de la instancia si solo contáramos en autos con informes médicos de parte, siendo lógico en tal caso, como viene aceptando la jurisprudencia, que se le dé primacía a los asistenciales y mas cercanos al acto que se cuestiona, pero en este caso contamos con una amplia prueba que el juez de instancia prefiere ignorar centrandose exclusivamente en los informes médicos aportados por la demandada.

En efecto, y con respecto a aquellos informes médico-asistenciales, como refiere la recurrente, nos cuestionamos cómo es posible que se aporten nada menos que cinco informes médicos asistenciales emitidos en un periodo de tiempo de poco más de un mes inmediatamente después del otorgamiento del testamento cuya nulidad se insta ( máxime cuando no consta en autos la historia clínica completa del causante, ni que ninguno de ellos fuera su médico habitual o de confianza, ni quien le derivó en su caso a dichos profesionales) sobre todo si tenemos en cuenta la afirmación constante de todos los demandados, incluso del Notario actuante, del continuado perfecto estado mental del causante. Datos todos ellos que nos llevan a inferir que se trataba de preconstituir prueba para el supuesto, posteriormente acontecido, de impugnación del testamento.

Otro dato que pasa por alto el juez de instancia es que las conclusiones alcanzados por el médico forense en el seno del procedimiento de incapacidad, en informe emitido el 15 de septiembre de 2009, llevaron al Juez de instancia a declarar al causante incapaz para la administración de su patrimonio y los actos 'burocráticos y administrativos de complejidad' extendiéndose en la alzada a los actos mortis causa. Si la situación de deterioro cognitivo que presentaba el Sr. Julio a dicha fecha era idéntica (partiendo siempre de la propia versión de los demandados y ante la ausencia de una prueba concluyente que nos permita afirmar lo contrario) a la que se reflejan en los informes asistenciales referidos emitidos cinco meses antes en modo alguno se puede aceptar que sus facultades intelectivas le permitían comprender las complejas disposiciones de última voluntad que efectuaba.

Se apoya el iudex a quo en el auxilio que recibió el causante por parte del Notario otorgante y vuelve a ignorar una serie de datos facticos que debemos tener por acreditados esencialmente con la documental obrante en autos, con el testimonio de los autos del procedimiento de incapacidad seguido ante el Juzgado nº 40 de Barcelona y los particulares del procedimiento seguido ante el juzgado de instancia nº 49 de Barcelona a que hemos hecho referencia en el fundamento previo.

Respecto al valor que debe atribuirse a la aseveración notarial sobre capacidad del testador la STSJC 5/2002, de 4 de febrero, en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento notarial otorgado por falta de capacidad del testador, en su FJ.3º , señala que el criterio del Notario autorizante de la disposición testamentaria no constituye una prueba absoluta de la capacidad del testador, sino un juicio de valor revestido de la autoridad de la persona que lo formula, que inicialmente merece credibilidad, pero que puede ser destruida por pruebas o evidencias de significado contrario. En la sentencia del TSJC de 27 de septiembre del año 2007 y en la 17 de octubre 2011 , se parte de que la declaración del Notario autorizante sobre la capacidad del otorgante constituye una presunción iuris tantum que debe destruirse mediante pruebas suficientemente convincentes. En ambas se había destruido tal presunción y así se había declarado probado y lo mismo acontece en esta Litis.

En las reciente STS de 7 de julio de 2016 , después de advertir que nuestro Código Civil no establece (...) que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos, añade lo siguiente: 'en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamentii, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, como afirma la recurrente, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

Criterio reiterado en la previa sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha de 8 de abril de 2016 donde se precisa que '(-.) para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación'.

En conclusión, ha de indicarse sintéticamente que, corresponde a quien ejercita acción de nulidad testamentaria, el deber de probar, de manera concluyente, la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento objeto de impugnación, y ello con la finalidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de capacidad mental de cualquier persona mayor de edad y no incapacitada judicialmente.

Y esto es lo que sucede en el caso de autos, al considerar la Sala que las pruebas practicadas son muy cumplidas u convincentes y evidencian una probabilidad cualificada de la falta de capacidad del testador, que determina que deban prevalecer frente a la presunción iuris tantum de validez testamentaria que hemos de entender destruida por prueba en contrario.

Hemos de destacar muy especialmente que en la sentencia de la AP de Barcelona de julio de 2010 se declara que a fecha 7 de mayo de 2009 el Sr. Julio ya tenía afectadas sus capacidades, por lo que no otorga eficacia a la autotutela otorgada en aquella fecha, (esto es, tan solo 1 mes y una semana después del testamento impugnado). Y que la Sentencia de 23 de febrero de 2011 expresamente tiene por acreditado que el sr. Everardo , a fecha 1 de abril de 2009( un día después de aquel otorgamiento), se encontraba en un estado cognitivo similar al recogido en la Sentencia de incapacitación. Es decir, con arreglo a lo probado en dichos procedimientos el sr. Everardo tenía afectadas sus capacidades a fecha 1 de abril de 2009 (un día después del testamento cuestionado) y a fecha 7 de mayo de 2009 ( un mes y una semana después del testamento referido). Por lo que no resultaría ilógico extender dicha situación a la fecha del otorgamiento del testamento, 31 de marzo de 2009, pues los informes médicos asistenciales en que se apoya la sentencia de instancia son anteriores a aquellas resoluciones y las periciales emitidas con posterioridad no hacen otra cosa que examinar aquellos y realizar una valoración a modo de conclusiones que resulta contraria a la alcanzada con firmeza en los referidos procedimientos.

La sentencia de instancia considera suficiente el asesoramiento recibido por el causante por parte del Notario actuante, que no es otro que el Sr. Carlos Masia Martí, y omite cualquier referencia a los acreditados extremos referidos por la actora para cuestionar su actuación y el valor probatorio de sus declaraciones, como son que es hermano de D. Marcos , antiguo miembro del Consejo de Administración de una de las entidades del grupo familiar, Frigicoll, y amigo de los demandados. Que siendo la aquí actora consejera de dicha entidad aquel se negó a facilitarle copia simple de las escrituras otorgadas por el causante ante él el 30 de marzo de 2009 amparándose en una supuesta revocación de poderes de la misma lo que motivó la correspondiente queja ante el Colegio de Notarios de Cataluña. Que el propio Notario en el juicio de incapacidad del sr.

Everardo admitió que se había convertido en una persona muy influenciable, aunque le reconoció plena capacidad obviando el constatado deterioro cognitivo y problemas de memoria a que hemos hecho referencia y que como Notario de confianza del Sr. Everardo durante décadas debía conocer. Igualmente cabe destacar que siendo perfecto conocedor del procedimiento de incapacidad del sr. Everardo autorizó una escritura otorgada por el mismo el 7 de mayo de 2009 designando curadores a los aquí codemandados sin verificar formalmente la capacidad del otorgante. De extrema importancia resulta que como consecuencia de la supuesta negligencia de dicho fedatario el Juez que conoció del procedimiento de incapacidad del sr.

Everardo , con asentimiento del Ministerio Fiscal, libro oficio a la comisión deontológica del Colegio de Notarios de Barcelona a los efectos oportunos. Que el sr. Marcos dudaba de la capacidad del sr. Julio se acredita con la testifical del sr. Abilio , cuya imparcialidad esta fuera de toda duda pues ningún interés o beneficio obtiene en la presente Litis, quien manifestó que en verano de 2009 en una comida a la que asistieron ambos aquel reconoció que el sr. Julio no se enteraba de nada y que lo importante era dejar contentos a los hombres del presidente, sr. Fabio y Sr. Felix . Que dichas manifestaciones resultan veraces se infiere claramente de la respuesta dada por el sr. Marcos en el juicio de incapacidad quien después de negar haberlo dicho al preguntársele los motivos por los que recordaba la fecha de la comida pese a haber transcurrido 8 años responde que porque sabía que se lo preguntaría, de lo que debemos inferir que aquellas afirmaciones del sr. Abilio eran ciertas salvo que el sr. Marcos hubiera sido informado previamente del contenido de aquel interrogatorio lo que no resultó acreditado ni fue reconocido por el mismo.

En relación con el testamento de 31/03/2009 cuya nulidad se interesa hemos de destacar que siendo el Notario conocedor de la voluntad del causante emitida en cinco de sus siete testamentos previos ( nos referimos a los de 21/11/2005; 24/4/2002; 27/01/1994; 29/04/1993 y 10/08/1992 otorgados ante el mismo sr.

Marcos ), que siempre había sido a favor de sus hijos, favoreciendo especialmente a su hija, como es de ver de los distintos testamentos obrantes en autos, ( no solo aquellos sino los de 3/10/2007 otorgado ante el sr Donato y el de 26/03/1966 ante Gustavo ), no parece extrañarle la voluntad manifestada en el último testamento ahora cuestionado absolutamente diferente a los anteriores.

De lo actuado se constata igualmente que fue el aquí codemandado sr. Fabio quien solicitó cita para su otorgamiento lo que nunca antes había acontecido; que fue la primera vez que se preparaba el mismo día la escritura notarial y que ese mismo día firmó más de seis escrituras de complejidad, como es de ver de lo actuado, pese a que el propio fedatario reconoció que el sr. Julio podía estar leyendo un cuarto de hora seguido ( aunque en un inicio había dicho que su concentración podía alcanzar los tres cuartos de hora). El propio notario vino a reconocer que apreció déficits de memoria del otorgante en el acto sin que ello le llevara adoptar medida alguna; es más reconoce que cuando se habló de la constitución de la fundación se dedicó a hablar de anécdotas de la Guerra civil , lo que guarda relación con lo que se reconoce en la sentencia de incapacitación ' que hace una regresión al pasado'.

Al hilo de lo anterior y en relación con la constitución de una fundación también pasa por alto el juez de instancia el contenido del doc. 7 de la demanda (folio 42) manuscrito del propio sr. Julio en fecha 20 de julio de 2007 en el que dice 'que quiere dejar la participación mayoritaria en Frigicol a su hija y sus nietos y que no desea bajo ningún concepto montar una fundación ni estructura equivalente para desvirtuar esta voluntad'. Si dos años antes del testamento cuestionado, en que la supuesta capacidad del causante no se pone en duda, el causante manifiesta su firme voluntad de dejar la participación mayoritaria a su hija y fundamentalmente su férrea oposición a constituir una fundación, deben concurrir argumentos de peso que nos lleven al convencimiento de que una voluntad absolutamente contraria a la anterior emitida dos años después, días previos a la presentación de una demanda de incapacidad que resultó estimada en su integridad, no estaba viciada y en el caso de autos dichos argumentos brillan por su ausencia.



TERCERO:de la indignidad para suceder Los demandantes solicitan también que se declare la indignidad del demandado para suceder por entender que indujo al causante a modificar su testamento.

El artículo 412.3.g) del Codi Civil de Catalunya establece que incurren en indignidad el que ha inducido al causante de forma maliciosa a otorgar, revocar o modificar un testamento, un pacto sucesorio o cualquier otra disposición por causa de muerte del causante o le ha impedido hacerlo, así como el que, conociendo estos hechos, se ha aprovechado de los mismos.

El problema que conlleva la declaración de indignidad sucesoria por el motivo señalado es, aparte, del propio concepto de inducción, la maliciosidad.

De la lectura del precepto se deduce que la declaración de indignidad exige como presupuestos: a) que la conducta de aquel de quien se predica la indignidad sea tendente a una manipulación o captación de la voluntad del testador, viciando la misma; b) que el otorgamiento, revocación o modificación (o la falta de éstos en contra de la intención del causante) sea consecuencia directa o inmediata de la conducta torticera de aquél; c) que esta inducción haya sido hecha de forma ilegal, para lo cual no es preciso que se trate de conductas tipificadas penalmente o constitutivas de una infracción penal, bastando que se trate de una conducta calificable de antijurídica, que la configure como ilegítima. Por otra parte, la concurrencia de las causas de indignidad ha de ser interpretada y aplicada restrictivamente, por lo que su concurrencia ha de quedar cumplidamente probada, prueba cuya carga corresponde a la parte que la alega.

Y esta prueba no se ha dado. La maliciosidad a que se refiere el precepto legal citado y el propio concepto de inducción consideramos no están suficientemente acreditados y no pueden presumirse. A este respecto no puede olvidarse el concepto que el propio causante tenía de su hijo, al que quiso desheredar en alguna ocasión; la declaración del testigo sr. Abilio en relación con las manifestaciones realizadas por el notario con respecto al causante y a su propio hijo, afirmando que ninguno de los dos se enteraba de nada o pintaba nada, asumiendo todo el control los dos codemandados y tampoco cabe olvidar que no se le designo heredero sino legatario siendo por el contrario, los beneficiados en el testamento, los otros dos codemandados, verdaderos artífices a juicio de esta Sala de todo lo actuado. No hay prueba concluyente que permita afirmar que el otorgamiento del nuevo testamento fue fruto de una manipulación por parte del demandado, lo que comporta la desestimación de la declaración de indignidad pretendida.

De lo hasta aquí expuesto no se aprecia inducción maliciosa al cambio de testamento o su contenido por parte del codemandado, hijo del causante, sino que el testador en un momento determinado, influenciado por los falaces e injustificados comentarios que su asesor y amigo el sr. Fabio (aquí codemandado) le hizo, aprovechándose sin duda del estado de deterioro cognitivo que padecía, sobre el supuesto engaño y despatrimonialización con los actos de gestión patrimonial llevados a cabo por su hija con ocasión de los poderes que le había otorgado dos años atrás,( que es objeto de procedimiento judicial separado) , comenzó a desconfiar de aquella generándose una relación familiar tensa, lo que le llevó a revocar aquellos poderes y modificar su testamento en el sentido claramente inducido por su asesor.



CUARTO .- costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena al pago de las costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Virginia contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.25 de Barcelona el 1/09/2017 en el seno del Procedimiento Ordinario 29/2016 revocando dicha resolución y, por ende: Estimamos parcialmente la demanda formulada por Virginia contra Everardo , Fabio Y Felix y declaramos la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por el Sr. Julio en fecha de treinta y uno de Marzo de dos mil nueve ante el Notario Carlos Masiá Martí, así como la de todos los actos realizados en ejecución de dicho testamento.

Absolvemos a D. Everardo del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

No se hace especial pronunciamiento de las costas en ninguna de las instancias.

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.