Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 59/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000358/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 383 de 2017, Rollo de Sala núm. 59 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santoña, seguidos a instancia de Liberbank S.A. contra don Aureliano
y doña Marí Trini .
En esta segunda instancia han sido parte apelante don Aureliano y doña Marí Trini , representados por
la Procuradora Sra. Rosa María Fuente López y defendidos por el Letrado Sr. José Luis Palacio Bensusan;
y parte apelada Liberbank S.A., representado por la Procuradora Sra. Ana Rosa Viñuela Campo y defendido
por el Letrado Sr. Xavier García Estéve.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 20 de noviembre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA ROSA VIÑUELA CAMPO, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A., frente a D. Aureliano y Dña. Marí Trini : * DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO POR INCUMPLIMIENTO ESENCIAL, GRAVE Y REITERADO de la obligación de pago el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 7 de mayo de 2009.

* DEBO DECLARAR Y DECLARO: la nulidad de las cláusulas de limitación del tipo de interés variable del préstamo hipotecario.

* DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de cláusula relativa a los intereses de demora.

* DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad resultante de minorar del principal reclamado en la demanda - 106.012,21 euros la cantidad equivalente a la indebidamente calculada por la parte demandante en función de la aplicación de la cláusula de limitación de sobre el tipo de interés variable -cláusula suelo-.

* DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago de los intereses que se devenguen desde el cierre de la cuenta hasta la fecha de la presente resolución judicial, por el principal debido y calculados conforme al interés remuneratorio pactado más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución judicial.

* DEBO DECLARAR Y DECLARO que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de Sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre las fincas registrales a que se refiere la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de mayo de 2009 -fincas nº NUM000 y NUM001 , sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieran solicitarse y ejecutarse en ejecución de sentencia.

* Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: Los recurrentes don Aureliano y doña Marí Trini han solicitado en esta segunda instancia la 'inadmisibilidad' de la demanda contra ellos interpuesta por LIBERBANK S.A. en solicitud principalmente de resolución de contrato de préstamo y condena al pago de lo debido por el mismo y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda y, también de forma subsidiaria, la declaración de abusividad de las cláusulas de imposición al prestatario de todos los gastos, comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras con los efectos inherentes a la misma y su liquidación en ejecución de sentencia. La demandante apelada se opuso al recurso.



SEGUNDO: La primera de las pretensiones expuestas se basa en la alegación de insuficiencia de poder del procurador de la demandante e infracción del art. 7,4 LEC, pues sostienen los recurrentes que quien otorgó el poder general para pleitos a procuradores, entre ellos la actuante por la demandante, no consta que tuviera la representación de la sociedad y que en todo caso al tener un mandato en el cargo representativo de seis años, estos habían expirado cuando se interpuso la demanda, por lo que entienden que el poder había perdido vigencia. Pues bien, ciertamente sorprende la pasividad de la entidad demandante ante la denuncia de la parte de la falta de aportación de una de las páginas de la escritura de poder, pero ello no puede permitir desconocer, como ya razonó el juez de instancia en la audiencia previa, que el otorgamiento mismo del poder ante notario permite deducir con seguridad la capacidad y representación del otorgante para la realización del acto en su momento ya apreciadas por el sr. Notario; y el hecho de que al tiempo del uso del poder para la presentación de la demanda hubiera caducado el cargo de quien otorgó el poder no supone la extinción de este, como viene considerando la doctrina legal de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 2008 que dice: ' la jurisprudencia -en la aplicación de aquella Ley procesal de 1881- ha puesto de relieve -como hoy hace el artículo 30.2 de la vigente- que la legalidad del poder se determina por la fecha en que se otorgó y que el mismo no se extingue por los cambios del órgano de administración producidos en el seno de las personas jurídicas representadas - sentencias de 4 de febrero de 1976 , 30 de septiembre de 1985 , 3 de junio de 1988 , 14 de junio de 2000 , 22 de septiembre de 2003 , entre otras muchas-, pues a quien representa en el proceso el Procurador es a la sociedad, no a quien, en nombre de ella, le apoderó - sentencia de 7 de diciembre de 1976 , en relación con las comunidades de propietarios-.'

TERCERO: 1.- En el motivo segundo de su recurso los demandados denuncian la defectuosa fundamentación de la sentencia en cuanto al ejercicio de la facultad de resolución por parte de la demandate en relación con el incumplimiento por esta del código de buenas prácticas para la protección de los deudores hipotecarios sin recursos y la infracción del principio de justicia rogada, del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de las pruebas. Pues bien, debe comenzarse por exponer que lo solicitado en la demanda fue la resolución del contrato de préstamo celebrado entre las partes el 7 de mayo de 2006 con base en el incumplimiento por los prestatarios de su obligación de pago de las cuotas pactadas; la pretensión se dedujo no con base en las previsiones del contrato sobre vencimiento anticipado, que se reconocían nulas por abusivas, sino con apoyo en el art. 1.124 CC expresamente invocado en la demanda. La sentencia de instancia dedicó el fundamento de derecho segundo a explicar la procedencia de la aplicación de tal precepto al contrato de préstamo, analizando la doctrina legal al respecto y las sentencias de esta Audiencia que han abordado la cuestión, concluyendo que es posible la resolución del contrato en caso de darse un incumplimiento grave, para después y aunque fuera brevemente pero suficiente, explicar que en el caso concurre tal clase de incumplimiento habida cuenta del impago en que han incurrido los demandados entre el 7 de junio de 2012 y el 7 de enero de 2016; y en su fundamento de derecho tercero la sentencia abordó la cuestión de la incidencia del código de buenas prácticas en el caso, razonando su irrelevancia por la falta de acreditación por los demandados de haber presentado solicitud de reestructuración y encontrarse en situación de exclusión. Pues bien, sin perjuicio de que la denunciada falta de motivación de la sentencia no tendría nunca como consecuencia de desestimación de la demanda, única que se pretende, lo cierto es que no puede hablarse de tal defecto procesal a la vista de lo razonado en la recurrida que permite conocer la razón de la decisión adoptada como es exigible a la motivación de las decisiones judiciales, que no puede exigirse tampoco de forma exhaustiva y agotadora ( SSTC 18 de julio y 12 de diciembre de 2005), aunque la respuesta judicial no acoja las pretensiones de la parte. Por otra parte, lo que la recurrente considera dispensa del deber de información impuesto en el citado Código no es tal, ni puede verse en la decisión de la juzgadora sobre las alegaciones de la parte una quiebra del principio de justicia rogada ( art.216 LEC), pues esta no impone una sujeción a los argumentos de las partes cuando de la aplicación del derecho se trata; ni cabe entender vulnerado el art. 24 CE sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por imponer su prueba a quien alega la prueba de los hechos determinantes de la aplicación de la norma invocada en su favor ( art.

217 LEC), como ocurre respecto de la prueba de hallarse los demandados en el umbral de exclusión, lo que en absoluto requería un esfuerzo probatorio desproporcionado dentro del proceso.

2.- Sentado lo anterior cabe entrar en el fondo del asunto. Las pruebas acreditan la celebración del contrato de préstamo en el año 2009, por importe de 100.000 euros, un plazo de devolución de 35 años y pagadero mediante cuotas mensuales, que fue garantizado por los prestatarios mediante un derecho real de hipoteca sobre la vivienda de su propiedad, a la sazón su vivienda habitual; alegado por la demandante el impago del préstamo desde el 7 de junio de 2012 y hasta la interposición de la demanda, los demandados a quienes incumbía no han probado pago alguno en todo ese periodo, más de tres años y medio hasta la liquidación realizada por la entidad bancaria y más de cinco hasta la presentación de la demanda, adeudando a la fecha de liquidación cuotas por importe de 6.913,05 euros de capital y 10.247,41 euros de intereses; ni siquiera algún pago parcial u ofrecimiento de pago. Es claro y evidente que nos hallamos ante un incumplimiento de la principal obligación que incumbe a los prestatarios, que es la de abonar el importe de las cuotas mensuales pactadas, grave, reiterado y prolongado durante mucho tiempo, que justifica plenamente y si dudas la resolución del contrato conforme al art. 1.124 CC, como viene entendiendo el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada en la recurrida de 11 de julio de 2018 y viene considerando esta audiencia en sentencias, por ejemplo, de 24 julio, 4 de diciembre de 2018 y 5 febrero 2019. Cabe reseñar, como mera referencia de valoración de la gravedad del incumplimiento, que un impago de mucha menos entidad y duración es suficiente actualmente y conforme a la Ley 5/29019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (art. 24) para que la entidad declare el vencimiento anticipado del préstamo, con efectos similares a la resolución aquí instada.



CUARTO: Los apelantes insisten en su alegación de que la aplicación del Código de Buenas Practicas aprobado por RD 6/2012 de 9 de marzo debe impedir el éxito de la acción resolutoria, pues la entidad de crédito incumplió la obligación que le impone el art. 8 del mismo en orden a la información a los prestatarios deudores de las posibilidades de reestructuración de la deuda y demás beneficios posibles conforme a dicho código. Ciertamente, alegada por los prestatarios la falta de información al respecto, incumbía a la entidad de crédito probar el cumplimiento, pues así lo impone el art. 217 LEC dado el carácter negativo de ese hecho; prueba que no ha aportado y que no ha logrado, pues incluso el testigo empleado de la entidad designado por esta a requerimiento de los demandados manifestó no conocer si se había facilitado a los demandados información al respecto. Pero este solo hecho no permite paralizar la acción de resolución de que dispone la parte demandante conforme al art. 1.124 CC porque, al margen de las consecuencias sancionadoras que tal omisión pueda acarrear para la entidad conforme al mismo Real Decreto, lo cierto es que se trata de un incumplimiento en todo caso posterior al de los demandados y que no puede ser considerado causa del incumplimiento de estos, ponderación obligada en todo caso de incumplimientos recíprocos (por todas, STS 12 Marzo 2013). Además de ello, es correcta la apreciación de la juzgadora de instancia sobre que los demandados no han acreditado hallarse en el umbral de exclusión conforme a las exigencias de esa norma, lo que hubiera sido preciso para poder considerar que la falta de información al respecto pudo tener incidencia en su situación de impago, pues no cabe considerar el incumplimiento del deber de información que impone la norma de forma abstracta, sino que debe relacionarse con la concreta situación en que se invoca, ya que obviamente ninguna consecuencia podría derivarse de aquel incumplimiento de la obligación de información si los deudores o se encuentran en esa situación. Y, en fin, en este caso la alegación de los demandados resulta tanto más inatendible cuanto que consta reconocido y acreditado por los certificados censales aportados que desde el año 2.014 no residen en la vivienda hipotecada, de manera que esta ha perdido claramente la condición de vivienda habitual por más que lo fuera en el momento de suscribirse el contrato y no puede ser ya considerada como tal a los efectos de aplicación de dicho Código de Buenas Practicas, que exige como presupuesto de la situación de umbral de exclusión que la hipoteca grave la vivienda habitual (art. 3) sin que la motivación alegada - el temor a un desalojo inminente sobre lo que ninguna prueba se ha aportado-, permita eludir tal conclusión, que no es sino la aplicación del derecho invocado por lo demandados a los hechos por ellos alegados. Aunque los demandados aludieron en su contestación a la posibilidad legal de que el juez conceda un plazo para el cumplimiento como contempla el art. 1.24 CC., lo cierto es que ni se solicitó expresa y razonadamente con indicación del plazo propuesto, ni las circunstancias permiten tal solución habida cuenta de la gravedad del incumplimiento, su elevada duración - en este momento han transcurrido siete años en esa situación-, y la falta de propuesta un plan de cumplimiento que permitiera considerar posible que este se produzca en un plazo cuya imposición a la entidad acreedora pudiera considerarse justa y equitativa. En definitiva, la sentencia de instancia es plenamente ajustada a derecho en cuanto declara la resolución del contrato por incumplimiento de los prestatarios.



QUINTO: 1.- Los recurrentes vuelven a alegar la cláusula de vencimiento anticipado sosteniendo nuevamente su abusividad en relación con las Directivas 93/13/CEE y 2005/29/CE, pero la cuestión fue correctamente resuelta en la sentencia apelada porque, como en ella se razona, en la demanda no se hizo uso de dicha cláusula como ya se ha expuesto, ni la decisión judicial se ha apoyado en ella sino en el art. 1.124 CC., por lo que su calificación como abusiva es totalmente ajena a las cuestiones debatidas y por tanto inútil e improcedente, pues no habiendo habido reconvención el examen de la posible abusividad de las cláusulas contractuales solo es procedente respecto de aquellas que son base de las pretensiones deducidas en el proceso.

2.- Por la misma razón debe rechazarse el recurso en cuanto reproduce la alegación de la cláusula relativa al pago por el prestatario de todos los gastos del contrato, comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras; en su momento los demandados no formularon reconvención, por lo que examen de abusividad en el proceso sobre la resolución del contrato solo encontraría justificación en su aplicación y consiguiente incidencia en la liquidación practicada, caso por ejemplo de la cláusula suelo ya declarada nula en la recurrida; pero lo cierto es que no consta que las posibles repercusiones económicas de aquellas clausulas tengan incidencia alguna en la liquidación de las cuotas debidas y el resto del capital no amortizado a cuyo pago de condena previa liquidación en ejecución de sentencia, y en la liquidación aportada con la demanda y practicada conforme a los términos del contrato según se desprende del acta notarial, y frente a la cual no se ha aportado prueba contradictoria alguna, consta la aplicación de comisiones o gastos para la fijación del saldo exigible. Por ello procede la desestimación del recurso también en este pronto, sin perjuicio de que en su caso los prestatarios ejerciten las acciones de que se consideren asistidos para obtener la declaración de nulidad de tales clausulas y consiguiente reintegro de lo pagado indebidamente en su caso.



SEXTO: Desestimándose íntegramente el recurso, las costas deben ser impuestas a los recurrentes en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Aureliano y doña Marí Trini contra la ya citada sentencia del juzgado, que confirmamos.

2º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe