Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1080/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1080/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 260/2018
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 358
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 10 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1080/2018 , en los
autos de Juicio Ordinario nº 260/2018 , del Juzgado de Primera Instancia nº9 GRANADA, seguidos en virtud
de demanda de doña Belinda y don Juan Ramón , representado por Javier Fraile Mena y defendido por
Nahikari Larrea Izaguirre; contra BBVA S.A. , representado por Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y
defendido por Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 31 de Octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Juan Ramón y D.ª Belinda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debo declarar y declaro nula la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en la cláusula financiera 3º Bis, apartado 3 bis.3.

de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de octubre de 2006 objeto de litis y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 11 de octubre de 2006 y cuya determinación se efectuará en ejecución de sentencia condenando a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en la forma indicada en el fundamento de derecho cuarto, todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de Enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandada BBVA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, donde alega sustancialmente lo siguiente: 1º.- Error en la valoración de la prueba: La Juzgadora 'a quo' no ha tenido en cuenta la inexistencia del préstamo en el momento de interponer la demanda, dado que el mismo fue cancelado en fecha 30 de Octubre de 2012, lo que provoca una absoluta indefensión jurídica a esta parte y conlleva una falta de objeto de la acción que se interesa de contrario.

2º.- Error en la valoración de la prueba: se han superado los controles de incorporación y de transparencia: la actora estuvo en todo momento informada de la cláusula litigiosa y el notario realizó las correspondientes advertencias.

Dado traslado a la actora del recurso de contrario, se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos y la condena en costas a la contraria.



SEGUNDO.- Respecto a la primera cuestión, relativa a la acción declarativa de nulidad de préstamos que ya fueron cancelados en el momento de interponer la demanda por los prestatarios este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, considerando que puede solicitarse tal nulidad sin que quepa apreciar la existencia de prescripción o caducidad en la acción o la falta de interés legítimo de los actores cuando así se acredita.

En este sentido nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) al igual que en otras muchas (como por ejemplo el reciente Rollo 954/ 2018 en sentencia de 8 de Marzo de 2019 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más.

Y más recientemente, en un supuesto similar al presente, en el Rollo 554/2018 nos pronunciamos en los siguientes términos: ' Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada, en la contestación, no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.

No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018 ): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios, es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debe limitarse (como así lo hace) a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso decisión que debe entrarse a valorar al considerar conforme se expone que la mera cancelación del préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda no es óbice para analizar la abusividad de la misma y con ello la restitución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo-techo.



TERCERO.- Por lo demás, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo, cláusula incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 11 de Octubre de 2006, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento, exclusivamente documental (no se celebró vista), no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se le dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos, sin que resulte justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura aportada por la actora no se ha aportado documental alguna por la demandada, ni tan siquiera contamos con la declaración de las partes o testigos que acrediten la existencia de información de la cláusula o de sus efectos.

La demandada sostiene que por el Notario se le informó a los actores de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés, como así consta a lo largo del articulado de la escritura. Debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés. En este sentido debemos también indicar, como recuerda la STS de 8/9/2014 , que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, sin que la lectura de la escritura pública supla, por sí misma, el cumplimiento del deber de transparencia, en los términos reseñados, mediante la información precontractual suministrada.

Consta incorporada a la escritura la existencia de oferta vinculante, la cual es firmada por los prestatarios en fecha 27 de Septiembre de 2006, y la escritura es de fecha 11 de Octubre de 2006, es decir cumple los tres días de antelación establecidos en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, si bien, atendiendo a la STS 291/2018 de 22 de Mayo dicha oferta vinculante no resulta clara e inteligible respecto de la cláusula suelo, al incluir en su página 2 las características de los intereses ordinarios, sin que resalte especialmente la inclusión de la cláusula limitativa del tipo de interés al 2,250% y el techo al 15,00% estableciendo la misma al final de la explicación de los intereses ordinarios sin especial mención a tan importante límite, y como señala la Sentencia mencionada: ' pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

A tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia' .

En conclusión procede la desestimación del recurso planteado por la demandada, debiendo confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas, procede la condena en costas a la recurrente, de conformidad con el art. 398.1 Leciv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A. debiendo confirmar íntegramente la sentencia de fecha 31 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de GRANADA en el Juicio ordinario nº 260/2018, con expresa condena en costas a la recurrente por las causadas en esta alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.