Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 222/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 222/18 - AUTOS Nº 937/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 358/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZDª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 222/18 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 937/16 del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carmelo contra Dª Enriqueta Y D. Cipriano.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 5/02/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación de D. Carmelo, contra D. Cipriano Y Dª. Graciela, debo declarar y declaro la ilegalidad de las obras efectuadas por los demandados en zona común , de uso privativo de los mismos, en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a demoler la obras realizadas consistentes en muro de obra y enlosado mediante obra de hormigón y solería, en los términos establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, devolviendo todo ello a su primitivo estado, con expresa condena en cosas . '

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre, estima la demanda presentada por Carmelo contra don Cipriano y Graciela y declara la ilegalidad de las obras ejecutadas por los demandados en la zona común de uso privativo de los mismos y condena a la demolición de las mismas. Recordar que en la demanda se dice que los demandados son propietarios de una vivienda adosada en término de Cajar - Granada-. La Comunidad, celebró Junta General el 26 de abril de 2002 que aprobaba el Reglamento de Régimen Interior, con referencia entre otros extremos a la zona de jardín, común, de uso privativo; tras la descripción de las obras ejecutadas pedía una sentencia que declarase que la edificación del muro, el enlosado de la zona existente entre los muros y la altura de los mismos está por encima de los 1,65 m de altura, supone una modificación de los elementos comunes, y se condene a la supresión de los mismos y corte de los pinos devolviendo a su primitivo estado. En el escrito de contestación, se opone falta de legitimación activa o litisconsorcio activo necesario, rechazan los hechos y piden la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se plantea en el recurso es la falta de legitimación activa en tanto que la demanda se promueve por un comunero, que dice actuar en beneficio de la comunidad.

Dispone el art. 18.2 LPH , que 'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas'.

Lo que ha de ser examinado a continuación es si le era o no exigible esa autorización al presidente de la Comunidad reconviniente. La respuesta a este interrogantes es afirmativo, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo que fijó doctrina jurisprudencial sobre este extremo en sentencia de 10 de octubre de 2011, sentencia posterior a las reseñadas en la sentencia apelada.

En la sentencia de 10 de octubre de 2011 (rec. 1395/2008) el Tribunal Supremo razonó que: ' Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la Comunidad de propietarios. Se precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios.

A)La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 [RC 3429/1995 ], 6 de marzo de 2000 [RC 1726/1995 ], 23 de diciembre de 2005 [RC 1844/1999 ]).

B) Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta .'.

En el mismo sentido la sentencia de 27 de marzo de 2012 , en la que se dice 'La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta' ( STS de 20 de octubre de 2004 )'.Y en él mismo sentido las sentencias de 19 de febrero de 2014 : 'Aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la Comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( artículo 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( artículo 21LPH ), no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad. ( STS 10/10/11 , 27/03/12 )'.

Centra la apelante su recurso en la falta de legitimación activa del demandante, alegando infracción del art. 10 de la LEC . Como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 2 de junio de 2016 (Recurso: 460/2015 ): 'En lo que se refiere a la legitimación la actora disfruta la especial calidad en que la legitimación consiste pues el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la condición de parte legitima a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, perfil al que la doctrina añade el legítimo interés para actuar frente a la parte demandada, de tal suerte que la legitimación ad causam activa se visualiza en una contingencia de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y la finalidad del proceso, más concretamente. entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido; en su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el petitum de la demanda (vid SSTS de 23 de octubre y 28 de febrero de 2002 , y 28 de diciembre de 2001 ), y para la STS de 28 de diciembre de 2011 , la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, y hace hincapié en el peso de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma - activa o pasiva- y las consecuencias jurídicas que se solicita, y la sentencia de 23 de diciembre de 2005 indica que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello implique se otorgará lo pedido, sino porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo conforme al ordenamiento jurídico material; por último la sentencia de 26 de febrero de 2006 señala que la dualidad del concepto de legitimación '... ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada ' legitimación ad causam' (artículo 10 )'. No existe en nuestro caso la infracción referida.

Sobre la legitimación del comunero es doctrina general, que recogen las sentencias de la AP Málaga, núm. 351/2003 ( Sección 4 ), de 16 mayo, Recurso de Apelación núm. 49/2003 ; de la sec. 6ª, de 12-03-2002, recurso 554/2000 y Valencia (Sección 11), núm. 268/2007 de 14 mayo, recurso de apelación núm. 109/2007), la de que cualquier condómino está facultado o legitimado para ejercitar acciones en defensa no tan sólo de aquella parte de espacio comprensivo de su piso o local, sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, legitimación que le viene atribuida en aquellos supuestos en que las instalaciones exigen el acuerdo unánime al afectar a los elementos comunes (en este sentido STS de 12 de febrero de 1986 [RJ 1986548]), a salvo que se demuestre intereses contrapuestos con la misma Comunidad, lo que no ha sido el caso.

La Ley encomienda a la Comunidad la defensa de las cosas comunes, pero cuando esta manifiesta de modo inequívoco que no va a actuar frente a alteraciones en elementos comunes, la jurisprudencia que hemos citado en el anterior fundamento jurídico tercero, viene admitiendo sin discusión alguna la legitimación de cualquier comunero, por lo que la ostentan los actores, sin que pueda dejarse al margen que ha sido la propia Comunidad la que ha dejado esta cuestión a la decisión de cada comunero. La jurisprudencia y esta propia Sala ha venido considerando la legitimación, en éstos casos, tanto de la Comunidad de Propietarios, como de cualquier comunero que actúe en beneficio y nombre de dicha comunidad, pero además, cuando los actos contrarios a un elemento común afectan directamente a los intereses y derechos legítimos de un concreto comunero, el mismo se encuentra plenamente legitimado para atacar judicialmente esos actos contrarios al elemento común. En este sentido, se expresan las sentencias del TS de 11 oct. 1971 , 21 abr. 1981 (RJ 19811660 ) o 8 jun. 1986 SIC. Así, puede aceptarse la legitimación del comunero cuando la obra o actuación realizada por los demandados afecte especial o específicamente al demandante y con preferencia sobre los demás comuneros, lo cual le conferiría una posición especial. De ahí, surge la legitimación de los actores para actuar incluso al margen de la propia comunidad, siendo así que, en todo caso, cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad, ya para ejercitarlos ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada a su favor aprovechara a sus compañeros sin que les perjudique la adversa (Cfr. TS 1ª 29 sep. 1967 , 10 nov. 1971 , 17 nov ., 7 Feb. 1981, y 20 de oct. 1984). En este sentido el TS ha mantenido la legitimación activa del propietario de pisos o locales para ejercitar acciones que afectasen a elementos privativos o a los comunes, en supuestos de pasividad, e incluso de oposición, de los órganos representativos de la comunidad. Y en tales supuestos, de obtener éxito la acción por éste ejercitada se beneficiaría toda la comunidad, pero de fracasar solo se perjudicaría el accionante, razones que llevan a desestimar la excepción formulada' ( sentencia de esta A.P. de Madrid, secc. 8ª, de fecha 6 de junio de 2008 ).

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir:'Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada ' propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar'.

TERCERO.-Se denuncia luego error en la valoración e la prueba e infracción de los arts. 218 y 222 LEC. Ningun argumento se hace contra la prueba pericial practicada, de la que se limita a discrepar la parte sin aportar la base del denunciado error del juzgador. La lectura del suplico de la demanda es clara y lo mismo la respuesta judicial a través del fallo de la sentencia. Se pedía en aquel, una sentencia que declarase que la edificación del muro, el enlosado de la zona existente entre los pinos y la altura de los mismos por encima de 1.65 metros de altura realizados en la casa nº NUM000 de los demandados supone una modificación de elementos comunes y por tanto se condene a los demandados a la demolición de la obra ejecutada consistente en un muro de obra y enlosado mediante obra de hormigón y solería y al corte de los pinos a la altura señalada, devolviendo todo ello a su estado primitivo, con expresa imposición de costas. Por su parte la sentencia a que alude, de 23.11.2012, ciertamente de un supuesto parecido, pero contra persona distinta del demandado, acoge en parte el recurso y estima parcialmente la demanda. No puede traerse, como pretende el contenido de esta sentencia al actual asunto, al no concurrir los requisitos de la cosa juzgada.

Pese a que la apelante, concluye en su escrito con una petición de desestimación de la demanda, los argumentos de su oposición vienen referidos, preferentemente a la manera de llevar a cabo la ejecución de la sentencia, lo que habrá de hacerse en función de lo dispuesto en el fundamento cuarto- por error dice tercero- de la sentencia que cita el informe pericial, manteniendo como es de suyo la pretensión, el terreno en la situación anterior, lo que no es incompatible con que la efectividad del derecho no origine otras consecuencias no queridas por la sentencia.

CUARTO.-Por consiguiente siendo rechazado el recurso, las costas por aplicación de los arts. 398 y 394 LEC han de imponerse a la demandada apelante.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por Dª Enriqueta y Cipriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº cuatro de Granada en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido a instancias de D. Carmelo, se confirma la sentencia e imponen a la apelante las costas del recurso.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco de Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 358/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA