Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 882/2017 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000882/2017
NIG: 3501942120160001286
Resolución:Sentencia 000358/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000182/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Apelante: CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.; Abogado: Pedro Pablo Miranda Guillen; Procurador: Ana Maria De
Guzman Fabra
Apelante: GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN
COMANDITA; Abogado: Miguel Mendez Itarte; Procurador: Sandra Maria Perez Almeida
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
D.Víctor Caba Villarejo
D. Carlos García Van Isschot (Ponente) (Presidente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria a 18 de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL de Las Palmas de Gran Canaria, SECCIÓN QUINTA, el recurso de
apelación admitido a la parte demandante y a la demandada, en los autos de juicio ordinario nº 182/2016-0,
contra la sentencia nº 209/2017, de 18 de julio, dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé
de Tirajana, seguida esta apelación a instancia del demandante 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.' representada
por el Procurador doña Ana María de Guzmán Fabra y dirigida por el Letrado don Pedro Pablo Miranda Guillen,
y del demandado 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN

COMANDITA', representada por la Procuradora doña María Sandra Pérez Almeida, y dirigida por el Letrado don
Miguel Méndez Itarte.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, Ilustre señor Juez don Javier Sotillo Buzarra, dictó la sentencia número 209/2017, de 18 de julio, cuyo Fallo dice: " Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de CÁRDENAS Y CHAGRIN S.L. contra GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA: 1.- Declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 24 de abril de 2007 (v. documento 2 de la demanda), al no haber sido entregadas las fincas adquiridas en la fecha pactada -1 de enero de 2009- y en los términos contractualmente establecidos. 2.- Condeno a la demandada a pagar a la actora 200.000 euros en concepto de cláusula penal, en virtud de lo previsto en la estipulación décima del contrato y la facultad de moderación judicial que se ha ejercitado en esta sentencia. Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesalesgt;>.



SEGUNDO.- La sentencia número 209/2017, de 18 de julio, la recurrieron en apelación el demandante 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L..' y la demandada 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA', de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo aquella pedido incorporación de documentos en esta segunda instancia, y, previos los traslados respectivos, dichos litigantes fueron emplazados para comparecer ante esta Audiencia Provincial de Las Palmas, y habiéndolo verificado en tiempo y forma, se formó el presente rollo de apelación y tras darle la tramitación oportuna, y disponer por consentido auto de veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete, tener por aportados los documentos consistentes en el Auto nº 70/2017, dictado por la Sección Quinta de la AAPP de Las Palmas en el Recurso de apelación 166/2016 (fechado 7-03-17), la diligencia de ordenación de 25-05-2017 dictada en autos de ETNJ 77/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, el escrito allí presentado, el 10-05-17, por 'Cárdenas y Chagrín, S.L.' y el presentado el 15-06-17 por el BBVA en los autos de esa misma ejecución; yse señaló la fechapara su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos, y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D.

Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda de 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.'(abreviadamente " Cárdenas gt;>) como la compradora (de los locales comerciales 1, 2 y 3 y el local destinado a almacén de la planta baja del edificio "Seasidegt;>, levantado en la parcela 1 del Plan Parcial El Tablero T 4, en la calle Manuel Quintana Pestana esquina calle Brasil, en El Tablero de Maspalomas) y resolvió el contrato de fecha 24 de abril de 2007 (v. documento 2 de la demanda) celebrado por aquella con la demandada Promotora-vendedora 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA' (abreviadamente "Gerlachgt;>).

La razón para ello ha sido el acreditado incumplimiento esencial del contrato por parte de la promotora/ vendedora "Gerlachgt;> al no entregar esta los locales con la licencia de primera ocupación, tal y como fuera establecido por la sentencia firme nº 120/2014, de 24 de marzo, de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas (rollo de apelación nº 272/2012) en los autos de juicio ordinario nº164/2009-00 del mismo juzgado de origen, en la que se dilucidó, entre los mismos litigantes, la demanda resolutoria de la Promotora-vendedora "Gerlachgt;> que alegaba el incumplimiento de la compradora " Cárdenas gt;> por su negativa a recibir los locales mientras no se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación expedida por el Ayuntamiento sobre ellos, pretensión que junto a la correlativa petición de pérdida de todas (100%) las cantidades entregadas por la compradora al amparo de cláusula penal décima estipulada paracaso de incumplimiento, fueron desestimadas con absolución de " Cárdenas gt;>.

En el presente litigio promovido por la compradora "Cárdenasgt;> frente la promotora/vendedora "Gerlachgt;> también en pos de la resolución del mismo pacto, esta vez - como anticipamos arriba- por incumplimiento achacado a la promotora/vendedora "Gerlachgt;>, y también con solicitud de aplicación de aquella misma la estipulación décima que instituyó una cláusula penal para el caso de incumplimiento, el Juez tras dejar reiteradamente sentado que concurrió el incumplimiento esencial, de la promotora/ vendedora "Gerlachgt;> que justificaba que la compradora resolviera el contrato, y tras dejar sentado que la compradora "Cárdenasgt;>tendría derecho a reclamar en concepto de penalidad (cláusula 10ª, devolución duplicada de las cantidades entregadas, es decir, 720.000€) y con carácter cumulativo a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, según la cláusula quinta, sin embargo considera el juzgador que como paralelamente había ejercitado la compradora "Cárdenasgt;> también la acción ejecutiva con base en el aval, para la restitución de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses, la estimación íntegra de la presente demanda ocasionaría un desequilibrio convencional y un enriquecimiento injusto para la compradora "Cárdenasgt;> a no ser que finalmente se estimara la oposición del avalista BBVA en el proceso ejecutivo, iniciado el 9 de marzo de 2015 por Cárdenas presento demanda de ejecución de título no judicial contra el avalista BBVA ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana (autos ETNJ 77/2015) en el que se había despachado ejecución contra BBVA por importe de 360.000 euros de principal más 185 y pico mil de intereses vencidos, más 154 y pico mil de previsión para intereses y costas (auto y decreto de 13 de marzo de 2015), habiendo sido desestimada la demanda de oposición de BBVA (presentada el 23 de abril de 2015) por auto de 20 de octubre de 2015,que BBVA había recurrido en apelación, y en el que el día 26 de febrero de 2016 el BBVA ingresó el principal, que por escrito de 18 de marzo de 2016 (10 días después de interponer la demanda del presente juicio ordinario) la ejecutante Cárdenas solicitó que le fuera entregado el principal.

El 27 de abril de 2016 aquel Juzgado nº 4 dictó auto desestimando la solicitud de intervención que había presentado Gerlach y el 12 de septiembre de 2016 BBVA ingresó otros 340.000 euros, que el Juzgado nº 4 tuvo por consignados en concepto de intereses y costas.

Estos eran los datos fácticos que constaban en autos al tiempo de celebrarse la vista del presente juicio el día 25 de enero de 2017.

En atención a ellos el juzgador consideró que aquí la compradora "Cárdenasgt;> solamente tendría derecho a reclamarlos 360.000 euros en concepto de penalidad, pero que incluso esa cantidad efectivamente entregada podía y debía ser judicialmente moderada con base en el artículo1.154 del Código civil, porque pese aconcurrir el incumplimiento esencial de la promotora/vendedora "Gerlachgt;>, que justificaba que la compradora " Cárdenas gt;>resolviera el contrato, aquella vendedora "Gerlachgt;> no desconoció absolutamente su obligación básica de entregar los locales, sino sólo una de las condiciones establecidas en la estipulación cuarta, la obtención previa de la licencia de primera ocupación, porque en la ejecución del aval se reclamaba también un interés del 6% superior al moratorio ordinario, que ya compensa en parte los perjuicios sufridos a los que intenta atender la cláusula penal.



SEGUNDO.-Los motivos del recurso de la promotora/vendedora "Gerlachgt;> son los de que la sentencia de la primera instancia adolece de error en la aplicación e interpretación del instituto de la cosa juzgada del artículo 222 de la Ley de enjuiciamiento civil y en relación con la regla de la preclusión del artículo 400 del mismo texto legal respecto de los autos de juicio ordinario nº164/2009-00 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, zanjados firmemente porla sentencia nº 120/2014, de 24 de marzo, de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas (rollo de apelación nº 272/2012.).

Reitera el apelante "Gerlachgt;> que aquella resolución vedó condenar al demandante "Gerlachgt;> porque el demandado "Cárdenasgt;> no reconvino explícitamente, por lo que hubo desestimación de su petición de condena que ya no puede ejercitarse de nuevo y que si bien nadie está obligado a reconvenir el deficiente planteamiento de"Cárdenasgt;> debe acarrear la preclusión de los hechos, fundamentos y títulos en que pudo fundar sus alegaciones, no pudiendo reservarlos para un pleito posterior; y que además los actos propios de la compradora "Cárdenasgt;> con sus iniciales burofaxes y en el pleito precedente requiriendo la aplicación de la resolución y la indemnización de la quinta condición, exigiendo, después, aquí en el declarativo y paralelamente en la ejecución del título no judicial, es incompatible porque entrañaría sancionar a la vendedora a pagar dos indemnizaciones por los mismos hechos, tratándose las estipulaciones quinta y décima de dos supuestos distintos y que aboca a un resarcimiento irracional, el cual, subsidiariamente, de mantenerse la aplicación de la cláusula penal moratoria 10ª,interesa la apelante GERLACH que se mantenga la modulación operada no sólo por el carácter restrictivo con que han de ser interpretadas, sino que incluso es insuficiente habida cuenta de que el hecho de que los locales comerciales quisieronser encargos en brutoy diáfanos obedecía a la culpa única y exclusiva de la compradora " Cárdenas gt;> que ignoraba el destino que iba a darles y que los técnicos aseveraron que una vez acondicionados obtendrían sin problema la licencia de primera ocupación.



TERCERO.- Estos argumentos sobre cosa juzgada y preclusión no son de recibo, pues en aquel pleito previo lo decisivo es que la compradora " Cárdenas gt;> no formuló pretensión en contra de la demandante promotora/ vendedora "Gerlachgt;> ni estaba obligada por norma alguna a reconvenir, por lo que su absolución (por no concurrir para resolver el contrato causa alguna imputable a la compradora CÁRDENAS) no le vedaba ejercitar en un posterior pleito su propia pretensión resolutoria y, además, su exigencia de resarcimiento convencionalmente establecida, por lo que no hay infracción de aquellos preceptos.

Ha de añadirse que, con los documentos incorporados en esta alzada, quedó demostrado que para la compradora " Cárdenas gt;> no ha fructificado su pretensión de obtener, en la vía ejecutiva mediante aplicación del aval, la restitución de las cantidades recibidas por la promotora/vendedora "Gerlachgt;>, lo que conlleva que las alegaciones de la demandada / apelante "Gerlachgt;> y las consideraciones del juzgador acerca del enriquecimiento injusto para la compradora " Cárdenas gt;> carecen de fundamento; y ,por otro lado, al tratarse de dos reclamaciones amparadas, cada una en un presupuesto distinto, pues el uno garantizaba la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, y, el otro, consiste en la reclamación de un pacto de resarcimiento perfectamente definido por los contratantes en la operación de compraventa.

Así que el condicionante en que el juzgador se apoyaba para negar la indemnización ante un potencial enriquecimiento injusto del acreedor ha decaído completamente por el devenir de los acontecimientos.



CUARTO.- Corolario de todo lo anterior es que, sea posible, según el contrato, el ejercicio conjunto de reclamación, en base a la cláusula quinta,y en base a la cláusula décima -como ha establecido el juzgador y sostiene el apelante CÁRDENAS- o sea excluyente (como propugna el apelante Gerlach) o meramente complementario, lo decisivo es que aquí se persigue solamente la resolución y la indemnización de daños y perjuicios delimitada por los contratantes (estipulación 10ª), mientras que en la demanda de ejecución contemporánea se aspiraba exclusivamente a la materialización forzosa sobre el avalista BBVA, quien garantizaba la restitución de las cantidades recibidas por la promotora/vendedora "Gerlachgt;> según la estipulación quinta.

Aquí, pues, solamente nos encontramos ante la reclamación de la cláusula penal décima, no ante una doble reclamación, y la tantas veces citada convención reza literalmente: "DÉCIMA.- El incumplimiento por parte de LOS COMPRADORES de su obligación de pago de cualquier de los plazos que configuran parte del precio aplazado, dará lugar de pleno derecho, a la resolución del presente contrato de compraventa, todo ello conforme al artículo 1.504 del Código civil. Asimismo se pacta expresamente que ejercitada la resolución del contrato LOS COMPRADORES perderán en beneficio de Gerlach Inmobilien GMBH Co Verwaltungs KG y Cía, Sociedad en Comandita el 100% de las cantidades que debiera haber hecho efectivas hasta el momento del requerimiento, y ello en concepto de cláusula penal por incumplimiento. En el caso en que sea Gerlach Inmobilien GMBH Co Verwaltungs KG y Cía, Sociedad en Comanditala que incumpla su obligación de entrega de la finca objeto del presente contrato deberá devolver a LOS COMPRADORES las cantidades entregadas duplicadas en concepto de indemnización por daños y perjuicios. No obstante, lo anterior, no será de aplicación esta penalización en caso de incumplimiento moroso de la obligación durante el plazo de un año desde la fecha máxima fijada para la entrega del Edificio (1 de enero de 2009), situación en la que será de aplicación lo dispuesto en la Estipulación Quinta de este contrato.Transcurrido dicho plazo, esto es, llegado el día 1 de enero de 2010, sin que se hayan entregado las fincas objeto de este contrato, LA COMPRADORA podrá optar entre resolver el contrato con devolución de las cantidades entregadas más una cantidad equivalente en concepto de penalización o conceder una nueva prórroga a LA VENDEDORA a efectos de que termine la ejecución del mismo, en cuyo caso continuará aplicando la indemnización mensual establecida en la cláusula quinta.gt;>.



QUINTO.- Ha de partirse de que la sentencia firme del pleito antecedente vinculante estableció, por un lado, que la promotora/vendedora "Gerlachgt;> había incumplido las obligaciones que había asumido en el contrato, por no encontrarse en condiciones de entregar los locales en las condiciones pactadas, con la correspondiente licencia de primera ocupación, cuando había transcurrido la fecha pactada para la entrega (después de varias prórrogas, además, según se justifica documentalmente en la contestación a la demanda, ya que el contrato de 2007 vino precedido de otros contratos previos que fijaban plazos anteriores para la entrega) y había sido ya requerida de resolución por su propio incumplimiento por la parte compradora CÁRDENAS; y, por otro lado, que la licencia de primera ocupación había de haberse obtenido con anterioridad a la solicitud de licencia de obras de acondicionamiento para el ejercicio de una concreta actividad.

Al margen de que estas consideraciones sobre la entidad y grado del incumplimiento de la promotora/ vendedora, que echan por tierra sus argumentos - supra expuestos- como parte apelante, ha de partirse de que resultaba de aplicación esta cláusula penal especifica sancionadora del incumplimiento de la obligación de entregar los locales en las condiciones pactadas, en las fechas previstas y más allá de las prorrogas igualmente previstas y sobrepasadas, es decir, no habiendo sido entregados los inmuebles adquiridos en los tiempos allí fijados (antes del 01/01/2010) por causa exclusivamente imputable a la promotora/vendedora, era procedente, a la par que la resolución del contrato, la satisfacción del resarcimiento expresamente acordado, ya que la voluntad de los contratantes fue clara al establecer una fecha límite de entrega de locales con su correspondiente licencia de ocupación, y la voluntad de penalizar este incumplimiento - que como señala la sentencia de la homóloga Sección Cuarta- tal entrega en esas especificas condiciones administrativas arrastraba varias prórrogas anteriores de plazos para la entrega extemporánea en las condiciones pactadas.

Son de traer a colación las consideraciones la sentencia del Tribunal Supremo de España nº 710/2014, de tres de diciembre (Roj: STS 4842/2014; nº de Recurso: 588/2013; Ponente: Excmo. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN; y la allí citada del mismo Alto tribunal de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013) acerca de que " 'la valoración del incumplimiento de los compradores como un incumplimiento total y no parcial carece de las consecuencias que le atribuye la parte recurrente pues, como se verá, ni siquiera la valoración del incumplimiento del contrato de compraventa como parcial es óbice para que pueda estimarse improcedente el ejercicio de la facultad de moderación de la pena convencional si se acredita que dicho incumplimiento fue precisamente el que las partes tuvieron en consideración en el momento de contratar (. . .) LaSTS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero, resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero, 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas -.También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio- En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda'-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, lassentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras - 'gt;>. La aplicación resulta en contra de quien, como la promotora/vendedora no se ha encontrado en las condiciones de entregar los locales del contrato de compraventa suscrito en las condiciones pactadas y sin justa causa, negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa de unos locales que dispusieran de la licencia de primera ocupación, de la que no disponían, que era precisamente el supuesto de hecho que habilitaba la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente.

Esta actuación de la promotora/vendedora entrañó un incumplimiento que subsumible en el supuesto de hecho para el que se había establecido la cuestionada penalización, la cual, en atención a lo expuesto, debía aplicarse en toda su extensión sin que hubiera lugar a su moderación.

Por tanto procedía estimar íntegramente la pretensión formulada en la demanda con tal propósito.



SEXTO.- La estimación del recurso de 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.'conlleva el acogimiento de su pretensión e implica el rechazo de la pretensión absolutoria de la demandada 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA', ha por lo que esta ha de pechar con las costas derivadas de la primera instancia conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación de 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA' entraña imponerle las costas derivadas de la tramitación de surecursode acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y pérdida del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L..', no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA' contra la sentencia nº 209/2017, de 18 de julio, dictada, en los autos de juicio ordinario nº 182/2016-00, por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana; 2º.- estimamos el recurso de apelación interpuesto por 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.' contra esa misma resolución; 3º.- la cual revocamos; 4º.- y, en su lugar, dictamos la presente, por la que, 5º.- estimando la demanda interpuesta por 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.'contra 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA'; 6º.-declaramos resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes, en fecha 24 de abril de 2007, al no haber sido entregadas las fincas adquiridas en la fecha pactada del primero de enero de 2009 y en los términos contractualmente establecidos.

7º.- declaramos que los inmuebles adquiridos por 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.' no fueron entregados por la Promotora-vendedora 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA',con las Licencias de Primera Ocupación antes de cumplirse el plazo del día 01/01/2010, pactado en la Estipulación DÉCIMA del mismocontrato; 8º.- condenamos a 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA', a pagar a 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L..' setecientos veinte mil euros en concepto de cláusula penal, décima del mismo contrato; 9º.- imponemos a 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA' las costas de la primera instancia; 10º.- sin imposición de las costas derivadas de la tramitación del recurso de 'CÁRDENAS Y CHAGRIN, S.L.' al que se devolverá el depósito que hubiere constituido; y 11º.- imponemos a 'GERLACH IMMOBILIEN INVESTMENT GMBH HOLDING SPAIN HOTELERA, SOCIEDAD EN COMANDITA' las costas derivadas de la tramitación de su recurso y pérdida del depósito que hubiere constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC) y/o recurso de casación, al exceder de 600.000,00 euros,la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2º Ley de enjuiciamiento civil, ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.