Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 11895/2017 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO de lo Mercantil nº 2
ROLLO DE APELACION 11895/17
AUTOS Nº 81/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
Sevilla, a 30 de abril de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 81/15,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Natalia y Dª Palmira ,
representados por la Procuradora Dª Mª Dolores Fernández Bonillo, contra la entidad CAIXABANK, S.A.,
representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 10 de abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Natalia Y DÑA. Palmira , frente a LA ENTIDAD CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad, de la cláusula contenida en la Escritura Pública de compraventa con subrogación y novación hipotecarias de 26-11-10, otorgada ante el Notario Sr. Ruíz Granados, número 5550 de su protocolo, concretamente al folio AF2846124 y AF2846124 vuelto, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3,50 % ni superior al 14,00%'.

La declaración de nulidad de ambas cláusulas comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de fecha 30-11-06, (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde que se hicieron cada uno de los pagos en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula.

III.- La parte actora, en su caso, deberá abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en la cláusula suelo.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de 10 de abril de 2.017 , acogiendo las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, declaró la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública de compraventa y, al mismo tiempo, de subrogación hipotecaria y novación que, con fecha 26 de noviembre de 2.010, suscribieron las demandantes, Doña Natalia y Doña Palmira , con Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Guadalajara, Huelva, Jerez y Sevilla, actualmente la demandada Caixabank, S.A., acordando el juzgador 'a quo', como efectos de tal declaración, la devolución de todas las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en aplicación de la cláusula declarada nula, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde la fecha de cada abono, y, finalmente, impuso a ésta el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Notificada a las partes dicha resolución, fue apelada por dicha entidad, que, en el escrito correspondiente, insistió en sus alegaciones de la primera instancia acerca de la transparencia, a su juicio, de la cláusula de que se trata, que, según afirma, supera los filtros que, respecto de este tipo de cláusulas, estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , al haber mediado, en su día, la oportuna negociación entre las partes acerca de la misma, solicitando, por ello, la total desestimación de la demanda.



SEGUNDO. Pues bien, tras el examen y valoración de lo actuado, no podemos sino confirmar íntegramente la sentencia de instancia, al compartir todos y cada uno de sus pronunciamientos. Y, al respecto, hay que comenzar señalando que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad de los intereses ordinarios afectan al objeto principal del contrato, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, y, como tales, no pueden considerarse abusivas en sí misma, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de la libertad para fijar el precio de las cosas y servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que, dentro de los límites fijados por el legislador, corresponde al empresario, al prestar el dinero, de fijar los intereses. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el día 29 de abril de 2012 y sustituida, después, por la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.

Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, se vincula a la superación de las exigencias previstas en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado estas cláusulas al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria. Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente, según la referida sentencia de 9 de mayo de 2.013 , la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre , y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aparte de que, como viene manifestando el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias, cualquiera que sea la cuantía del préstamo hipotecario.

El segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, aplicable solo a consumidores y que viene impuesto por el artículo 4,2 de la directiva 93/13 y los artículos 60,1 y 80,1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.



TERCERO. Llegados a este punto, hemos de continuar señalando que, en casos como este, de subrogación hipotecaria, el criterio que vino manteniendo esta sección fue el de que en ellos no existía la obligación, por parte de la entidad prestamista, de informar al prestatario y tal obligación recaía, únicamente, sobre la parte vendedora, estimando que, cuando dicha entidad no intervenía en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria o, interviniendo, se limitaba a aceptar la subrogación, sin llevar a cabo novaciones que suponían la introducción de una cláusula suelo o el agravamiento de la previamente existente, no se le podía imputar la falta de transparencia a los efectos de considerar abusiva la cláusula suelo en los términos previstos en el artículo 4 de la directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1.993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Pero ese criterio, sin embargo, se vio abiertamente contradicho por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.017 y 17 , 23 y 24 de enero de 2.018 , que, precisamente, se dictaron al conocer de recursos contra sentencias de esta sección, en el sentido de que, siendo un contrato de consumo la subrogación, por parte del comprador, en el préstamo hipotecario, debe ser sometido también al doble control de transparencia y, por lo tanto, no solo ha de tener una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , sino que, refiriéndose la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato, debe facilitarse al consumidor una información precontractual que garantice que pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo; señalando también dichas resoluciones que, aun en el supuesto de no intervenir la entidad prestamista en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, ello no le exime de la obligación de suministrar al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse, como deudor, en el préstamo hipotecario, ya que, en otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y, si en la subrogación hipotecaria persisten los deberes de información de la entidad prestamista, con más motivo debe seguir teniéndolos cuando la subrogación se ve acompañada de una novación del préstamo en aspectos esenciales, como ocurrió en este caso, en el que se amplió el capital, así como el plazo de amortización y se modificaron los intereses ordinarios, reduciéndose el límite a la baja, que pasó del 4,25 % al 3,50 %, manteniéndose, en cambio, el límite al alza, supuesto en el que ya no se trata, realmente, de una simple subrogación, sino de un préstamo nuevo y distinto en aspectos esenciales al que originariamente se había concedido, lo que hace aplicables las exigencias de transparencia de las referidas órdenes ministeriales.



CUARTO. Se alega por la parte demandada que, siendo la cláusula suelo una de las pocas cuestiones que se novaron del préstamo originario y siendo su modificación favorable a las demandantes, al ver reducido el límite a la variabilidad de los intereses del préstamo hipotecario, debió existir una negociación acerca de ella y, consiguientemente, su conocimiento por parte de éstas, pero, sin embargo, ello es algo sobre lo que no hay certeza, cuando la cláusula se contiene en un pequeño párrafo, sin destacar, de un documento de muchas páginas, no exento de complejidad, donde, fácilmente, pudo haber pasado desapercibida.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.018 declaró la nulidad de la cláusula suelo objeto de una novación modificativa en la que, entre otros extremos, se modificó, en beneficio de los prestatarios, el límite a la baja, que pasó del 5 al 3,50 %, sobre la base de la existencia de un déficit de información precontractual sobre su existencia y su incidencia en el precio del contrato, que, como manifiesta, dicho tribunal, no puede ser suplido por una lectura de la escritura o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula.

Para evitar que pase desapercibida y asegurar que los prestatarios tengan conocimiento de su existencia y alcance de la cláusula, dada su importancia en la determinación del precio del contrato, es preciso que se cumplan adecuadamente las exigencias que establece la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, lo que no puede decirse que ocurriera en este caso.

Exige dicha orden la entrega de un folleto informativo y de una oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo, que permita al prestatario examinarlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades financieras, así como la posibilidad de examinar en el despacho de la notaría el proyecto de escritura durante, al menos, el plazo de tres días inmediatamente anterior al de su otorgamiento, y, finalmente, que el notario que la autorice, en cumplimiento también del deber que le impone el Reglamento Notarial de informar a las partes sobre el valor y alcance de la redacción del instrumento público, siendo el préstamo a interés variable y habiéndose establecido límites a su variabilidad, advierta al prestatario acerca de la existencia de tales límites y de si no son semejantes al alza y a la baja.

Pues bien, en este caso no consta que se entregara folleto informativo alguno, ni la oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo hipotecario a que se refiere esa normativa, o bien otro documento equivalente, ya que, aunque aludió a ella el notario autorizante, lo cierto es que no se aportó a las actuaciones y las demandantes niegan, abiertamente, que les fuera entregada en ningún momento, ni consta tampoco que se les informara de la posibilidad de acudir a la notaría para examinar el proyecto de escritura, con antelación al acto de su otorgamiento, no siendo suficiente con el hecho, de que, después, al tiempo del otorgamiento de la escritura y en cumplimiento del deber que le impone el artículo 7 de la orden ministerial, informara el notario acerca de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses.

Y no puede excusarse la falta de cumplimiento de la obligación de información que impone la normativa de un elemento esencial del contrato, como es la cláusula suelo, con la alegación de que los clientes, por su parte, con una actuación diligente, pudieron procurársela, preguntando a los empleados de la entidad prestamista, o al notario autorizante, o mediante la lectura atenta de la escritura, pues, en otro caso, como viene manifestando el Tribunal Supremo, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Al respecto se ha venido señalando también por el Tribunal Supremo que las entidades financieras tienen una obligación activa, y no de mera disponibilidad, de facilitar la información que la normativa le impone.

En resumidas cuentas, no cumpliéndose en su integridad tales exigencias, no puede estimarse superado en este caso el control de incorporación de la cláusula discutida, y la consecuencia no puede ser otra, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez de la misma, que la de estimar su no incorporación al contrato, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , tal y como acordó el juzgador de instancia, que debe ser confirmada.



QUINTO. Consecuentemente y no habiéndose discutido en el recurso de apelación acerca de los efectos de la declaración de nulidad que la sentencia de instancia acuerda, ni alegado, siquiera, con relación al pago de las costas, la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de dicha resolución, imponiendo a la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la misma ley , el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario nº 81/15, con fecha 10 de abril de 2017, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-