Sentencia CIVIL Nº 358/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1076/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168188869

Recurso de apelación 1076/2018 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 694/2017

Parte recurrente/Solicitante: GARCIA GABALDON, S.C.P.

Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa

Abogado/a: Cipriano Jiménez Quintana

Parte recurrida: Bartolomé, Adrian

Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota, Magdalena Julibert Amargos

Abogado/a: MERCE MOLINA GOMEZ, Olga Moreno Martínez

SENTENCIA Nº 358/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 29 de junio de 2020

Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 694/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aVirginia Capllonch Bujosa, en nombre y representación de GARCIA GABALDON, S.C.P. contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesus-Miguel Acin Biota, Magdalena Julibert Amargos, en nombre y representación de Bartolomé, Adrian.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

DESESTIMANDOla demanda instada por la Procuradora dª VIRGINIA CAPLLONCH BUJOSA en representación de GARCIA GABALDON S.C.P.

contra D. Adrian y D. Bartolomé debo ABSOLVER y ABSUELVOa los demandados, con imposición de costas al actor.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

1076/2018

Cremades/Gomis/Utrillas/Ledesma

Fundamentos jurídicos

1.La demanda rectora, formulada por 'García Gabaldón SC' (arrendatario del local sito en la C/ Ramón y Cajal, 13, p.bja, local 2, según contrato de 8.3.1991), frente a D. Bartolomé (arrendador/propietario) y D. Adrian (arrendatario del local colindante TD. 1...), va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se deje el local arrendado con sus usos comunes adquiridos, interesando (1) 'que el cerramiento actual del patio, se restituya a su estado anterior, es decir, con una ventilación e iluminación, como mínimo, de un 20% del patio como indica el art. 232 y ss, de las normas urbanísticas del plan general metropolitano de Barcelona, o se deje el patio sin cerramiento alguno', (2) 'se extraigan los materiales puestos en la Tda.1, para restaurar la ventilación cenital natural de los WC, del local Tda.2, restaurando la ventilación e iluminación correcta que disponía dicho establecimiento antes de las obras ilegales'. A dicha pretensión se opusieron: a) D. Adrian, las ventanas del local 2 no eran preexistentes al arrendamiento, las actuaciones en el local 2 no supusieron aumento de volumetría o cambio de uso sino simplemente asegurar la impermeabilización, no existía propiamente un patio de luces sino un local tienda 1, no existe normativa (solo se alude al un precepto urbanístico) ni servidumbre alguna de luces, vistas o ventilación que obligue al demandado arrendatario local 1 a soportar que los aseos del local del actor ventilen o se iluminen a través de su local, sin que se haya realizado un cerramiento ilegal (sino obras de consolidación, legales y legalizables, de la cubierta) ni, en fin, existe patio de 'luces'; b) D. Bartolomé, en el sentido de que las obras en el local 1 son autorizadas y legales (consolidación de la situación que existía con anterioridad), sin que supongan ningún aumento de volumen, y la apertura de ventanas en el local 2 es obra del actor, sin su autorización, así como que no existe 'patio de luces', sino que todo es 'local' tienda 1, aludiendo a la reunión entre las tres letradas.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta, por error en la valoración de la prueba: (1) no comparte el antecedente de hecho 2º, (2) sobre el alcance de su licencia y cumplimiento de la normativa hasta este momento (requisitos de ventilación e iluminación pertinente y necesaria para el desarrollo de su actividad), no siendo entonces de aplicación la LOE ni el CTE, (3) la cubierta de fibrocemento estaba en buen estado, (4) el arrendatario demandado no podía realizar obras de consolidación al carecer de permiso y licencia administrativa, (5) insiste en el aumento de volumetría y cambio de usos en el local 1, (6) se han cambiado las vigas de madera por otras de hierro, (7) cuestiona el informe pericial. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

2.Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) D. Bartolomé es propietario del total inmueble, con dos locales bajos, separados por una pared divisoria, dos plantas piso, con una vivienda por rellano, y jardín posterior, inicialmente, que después se cubrió totalmente, en cuya situaciónla ocupó el arrendatario demandado; el edificio data de finales del s. XIX,

2) La realidad del contrato de arrendamiento aducido en apoyo de la demanda, de 8.3.1991, sobre el referido local tienda 2ª, con destino bar-restaurante, sujeto a prórroga forzosa, entre la referida SC (integrada por D. Fulgencio y su hermano) y el Sr. Bartolomé, debiendo destacarse que el arrendatario no podía practicar obras de clase alguna, sin previo permiso escrito del arrendador

3) El restaurante obtuvo la licencia de actividad en 27.3.1996,

4) En su origen no figuraban las ventanas en comedor y almacén del local 2 (plano del ingeniero Sr. Higinio, aportado por la actora, con la demanda, doc.5), practicándose, al iniciarse la actividad de restaurante la apertura de dos ventanas en el comedor del restaurante y - a instancia de los servicios Técnicos del Ayuntamiento - dos huecos rejilla de ventilación de los aseos, para obtener ventilacióna través del local contiguo, sin autorización de la propiedad, no obstante lo cual, consta que ésta le ha ofrecido la solución de hacer los referidos huecos a través de su propia cubierta (ventilación forzosa con evacuación por la cubierta del local 2), sin coste alguno para el referido arrendatario.

5) En enero 2001, los Sres Fulgencio, efectuaron una petición al Ayuntamiento, interesando una autorización para ampliar su licencia y ocupar, también, 'el local 1', acompañando croquis de ambos, sin referirse a que exista un 'patio', y sí a que 'OJO! En el nuevo localsólo pondría mesas' (doc. 9 contestación Sr. Bartolomé); también se refiere la actora al 'local colindante', en su carta de 27.6.2017

6) El local colidante, tienda 1, separado por una pared divisoria, se halla arrendado al Sr. Adrian según contrato de 1.11.2013, destinado a 'venta de juegos de mesa y venta de productos relacionados', quien realizó, entre 2013 y 2014, con autorización de la propiedad (y con reflejo en el contrato - cláusula 4ª- anexo al mismo, con 5 meses de carencia por las obras de acondicionamiento) determinadas actuaciones para acondicionar la cubierta del local - en el patio de manzana (que no de 'luces') - que era de planchas de fibrocemento tipo 'granonda' inclinada al 4-5 % de pendiente, con puntos de envejecimiento (de unos 30 años) las cuales provocaban filtraciones de agua, que se mantuvieron como parte de la cubierta actual adicionándose un panel 'sándwich' de aislamiento término, que garantizaban la impermeabilización, y, en dos zonas (entre un 8-10 %) se sustituyeron planchas de poliéster traslúcido que proporcionaban luz y ventilación al local, por una claraboya practicable tipo 'velux'; en su parte posterior existe una zona destinada a almacén de los materiales propios de la actividad (papel, cartón, embalajes,...), sensibles a la humedad y a las goteras, lo que imponía dicha impermeabilización; para dichas actuaciones se solicitó una licencia de obras menores tipo 'assabentat' y en abril 2015 se presentó en el Ayuntamiento el proyecto de legalización admitido. No consta aumento de volumetría alguno. Dicho local fue objeto de arrendamiento con anterioridad (docs. 5 a 8 contestación)

4) En 2012 constaba que ambos locales estaban 'cubiertos' (ITE del edificio, por la arquitecta Sra. Gabriela, doc. 10 Contestación Sr. Bartolomé, en el que consta que en este tipo de edificios no hay patios interiores, o 'celoberts' comunitarios), lo que se confirma con la fotografía de 1990 obtenida del Institut Cartográfic i Geològic de Catalunya en la que puede observarse que el local 1 estaba cubierto en su totalidad (informe perito Sr. Pio)

5) No consta la existencia de servidumbre alguna de luces y vistas ni ventilación a favor del actor, sobre el local del demandado.

6) Se levantó acta notarial el 19.11.2013, con 7 fotografías de las ventanas del local que dan salida al patio interior de manzana, y el actor puso en conocimiento del Ayuntamiento, distrito de Gracia, la realización de tales obras por 'no ajustarse a la legalidad', en diversas ocasiones. El Ayuntamiento notificó al Sr. Adrian la resolución de 12.1.2012 por la que le ordenaba legalizar las obras de 'refuerzo y cubrimiento del patio posterior y solicitar la licencia correspondiente', o bien 'restaurar la realidad física alterada al estado anterior a las obras sin licencia' con apercibimiento de derribo o imposición de multas.

7) En 11.4.2015 por el Sr. Adrian, se interesó la legalización de tales obras de consolidación de la cubierta, obteniendo la admisión de la licencia de obras menores ('assabentat', doc. 3 contestación Sr. Adrian).

8) El propietario/arrendador colocó prismas triangulares traslúcidos de policarbonato en las ventanas abiertas por el actor, y tapió los huecos regilla, con el ofrecimiento antedicho, sobre lo que se obtuvo un acuerdo inicial (A principios de 2016 se reunieron las, entonces, letradas de la propiedad y de los arrendatarios llegando a alcanzar el acuerdo verbal de cerrar íntegramente la obertura de los aseos y realizar la ventilación a través del local 2, cuyo coste sería asumido por la propiedad, lo que no se cuestiona, lo que deriva, de los docs. 10 a 12 dda y 14 a 17 contestación del propietario, éstos no impugnados)

9) A las presentes actuaciones precedieron diligencias preliminares a instancia de la actora, que concluyeron por auto de 14.10.2016 del Juzgado de 1ª instancia 23 de Barcelona, accediendo a las mismas

3.En base a ello, manifiesta la actora que el Sr. Adrian, a finales de 2013 (en las d. preliminares dice la actora 'a mediados de 2014...'), realizó una serie de obras en la parte trasera del local1, aprovechando las obras para efectuar el total cerramiento del patio de luces de la finca, incrementando la volumetría, unos 60 m2, lo que ha modificado las circunstancias por las que se concedió al actor la licencia de actividad de Restaurante (poseía iluminación y ventilación naturales), quedando fuera de normativa y privado de luces y ventilación directa del comedor y baños al que fuera patio de luces, en lo que basa sus pretensiones.

No puede perderse de vista que estamos en un procedimiento civil, en el que el arrendatario de uno de los locales efectúa una serie de reclamaciones frente al arrendatario del local colindante, ambos pertenecientes a un mismo arrendador y separados por una pared divisoria, basadas aquellas en la 'protección' de una situación de hecho (apertura de 4 huecos en dicha pared divisoria, efectuadas por el actor, sin autorización de la propiedad) por las actuaciones llevadas a cabo por el codemandado, arrendatario del local 1, en éste, con la autorización del propietario y previstas contractualmente, y frente al mismo propietario; no se trata de enjuiciar sobre la legalidad o no de determinadas obras (no fue un hecho controvertido en la audiencia previa y no es materia propia de esta Sala; tampoco fue controvertido si existía o no procedimiento contencioso administrativo).

Los dictámenes periciales no son vinculantes, aunque deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas la STS. 10.2.1994). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', en el presente caso es evidente su fuerza convincente por su, completitud, congruencia y fundamentación, los conocimientos metodológicos y la metodología empleada, la redacción del dictamen, la normativa usada, exposición de los hechos, y el análisis de las cuestiones suscitadas.

En el presente caso solo se dispone del informe pericial del arquitecto Sr. Pio ('informe sobre los 4 huecos en pared divisoria', correspondientes a dos ventanas en el comedor del restaurante y dos huecos rejilla de ventilación de los aseos), a instancia de los demandados, no contradicho por otro.

Dicho informe se revela claro, exhaustivo y detallado, comprensible y contundente, e base a una importante y completa documentación (que demuestra conocer), cuyo autor se ratificó en el mismo, sujeto a contradicción, contestando a todas las preguntas y aclaraciones que le fueron formuladas por las partes, sin que existan métitos para disentir de sus conclusiones

a) Con anterioridad a las obras de 2013, no puede hablarse de la existencia de un 'patio de luces' (no existe patio interior de 'luces'), sino de un local tienda 1 c ubierto, en el interior del patio de manzana (y a ello se refiere el mismo actor, extremo 5º del fundamento anterior) y ya lo estaba al arrendar el actor..

b) Con las obras efectuadas por el arrendatario demandado no se modifica el 'uso' de la parte trasera, ni supone ningún aumento de volumen ni superficie, ni suponen un 'cerramiento'; antes de las obras, en el sentido indicado, podía hablarse ya de cierre 'integral', solo que existía una canal en la cubierta que no era estanca, de cuya iluminación y ventilación se aprovechaban ambos locales. Lo que no consta acreditado es si tal iluminación es 'inferir' tras las actuaciones del arrendatario demandado y la colocación de los prismas traslúcidos en las ventanas abiertas por el actor.

c) La solución ofrecida por el propietario (ventilación vertical de los aseos, antes con huecos-regilla, abiertos por la actora) es técnicamente posible, sencilla, más eficaz y fácilmente legalizable, con un coste proporcionado; y sigue pasando la luz, indirectamente, con los prismas de policarbonato traslúcidos puestos por la propiedad, aparte de que 'no modifican la licencia de actividad de 1996', solucionándose la de los aseos a través de la salidad vertical.

d) Dos de las ventanas de la pared divisoria (entre dos locales de una misma finca, propiedad del mismo arrendador), que no medianera (no se trata de dos fincas diferentes que la compartan), son posteriores a 1993 (gráficamente el perito alude a iluminación e incluso ventilación 'parasitaria').

e) Las obras realizadas por el arrendatario de la tienda 1 en la cubierta, con el conocimiento y consentimiento del propietario, dan cumplimiento al ITE que alude a 'deficiencias leves' en la cubierta (materiales envejecidos e inclinación de la cubierta), no han aumentado la superficie construida y edificada (en local ya estaba cubierto en su totalidad), siendo legalizables, conforme al art. 222.6 y 7 Normas urbanísticas del PGM, tratándose de obras de consolidación, mejora estética, impermeabilización, seguridad.

f) Lo que se hace por el arrendatario demandado es consolidar la estructura, mejorándose la seguridad, se moderniza y repara la cubierta, garantizándose la impermeabilización.

4.Si ello es así, el recurso no puede prosperar.... Asumiendo esta Sala la valoración de la prueba efectuada en la resolución recurrida.

No constan los perjuicios que alude el actor respecto de la situación anterior (corresponde al actor la carga de la prueba), ni consta acreditadas limitaciones a su actividad, ni que las obras realizadas por el arrendatario del local 1, haya supuesto aumento de su superficie o volumen, ni un cambio de uso de la tienda, ni afecta a un 'patio de luces' inexistente, no tratándose de fincas vecinas, sino de locales de un mismo inmueble pertenecientes a su mismo arrendador, propietario del total inmueble. Solo se ha consolidado una situación ya existente (sobre una cubierta preexistente), sin que se aprecien perjuicios para la actora, en absoluto acreditados, y nada impedía dicha rehabilitación.

Máxime cuando la pretensión de 'restaurar' al momento anterior a las actuaciones del arrendatario del codemandado se revela desaconsejable en tanto que la cubierta se ha consolidado y mejorado (más segura, y en temas de estética, estabilización y conformidad con el CTE), tratándose de la 'misma' situación urbanística anterior al 2013; aparte, de que se volvería a una situación no conforme a la normativa, con una ventilación e iluminación a través del local contiguo, e incluso con las salidas de los aseos sobre dicho local, con la consiguiente insalubridad..

En fin, ni consta comunicación a la propiedad de la realización de las oberturas (la apertura de la ventanas - sin autorización del propietario, prohibidas en el contrato y dando al local contiguo - no consta inicialmente, ni siquiera antes de la licencia de 1996) , ni derecho adquirido alguna del actor (nisiquiera el transcurso de tiempo desde la construcción de las ventanas, después de 1993, para adquirirse por usucapión, que no se alega), ni titularidad de servidumbre alguna..... (el codemandado es propietario de ambos locales arrendados), aparte de que el mismo propietario, propone y asume los gastos de la ventilación vertical de los aseos.

5.Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, si bien, podían apreciarse dudas de hecho o de derecho sobre la cuestión debatida, no procede la declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por 'García Gabaldón SC' contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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