Sentencia CIVIL Nº 358/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1384/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00358/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2016 0001565
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001384 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000791 /2018
Recurrente: Nazario
Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ
Abogado: RUBEN HITA BUENDIA
Recurrido: María Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARAVILLAS MARTINEZ GIL,
Abogado: CONCEPCION VELASCO MORENO,
Rollo Apelación Civil núm. 1384/19
SENTENCIA Nº 358/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de abril de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1384/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
nº 791/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte actora, y ahora
apelante, D. Nazario , representado por la procuradora Doña María del Carmen Ortuño Muñoz, y defendido por
el letrado D. Rubén Hita Buendía, y como demandada, y ahora apelada, Doña María Inmaculada , representada
por la procuradora Doña Maravillas Martínez Gil, y defendida por la letrada Doña Concepción Velasco Moreno.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 791/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 10 de mayo de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por la procuradora Sra. Ortuño Muñoz, en nombre y representación del Sr. Nazario , frente a la Sra. María Inmaculada .

NO HA LUGAR A UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE REDUCCIÓN DE LA CUANTÍA DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS FIJADAS A FAVOR DE HIJOS COMUNES DE LOS LITIGANTES CON OCASIÓN DE LA DISOLUCIÓN DE SU MATRIMONIO, DEBIENDO MANTENERSE LO YA ACORDADO EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 9 DE MAYO DE 2016.

Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Nazario , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña María Inmaculada dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1384/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 30 de abril de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 21 de abril de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estimando íntegramente la demanda o, subsidiariamente una pensión de 80 € para cada uno de los hijos.

Se alega, en resumen, que percibe mensualmente una retribución neta de 800 €, que tiene embargado por la demandada el 60% de su sueldo; que solo le resta la cantidad de 334,80 €, por lo que no puede hacer efectiva la pensión de alimentos por la cantidad de 200 € señalada en la sentencia de divorcio para cada uno de los hijos (400 € en total); que está acreditada la venta del gimnasio a D. Segundo y que con lo que recibió pagó las deudas de la sociedad de gananciales; se hacen alegaciones en relación con el informe de investigación privada aportado por la demandada y que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. Se indica " si bien se acredita el traspaso del gimnasio y la percepción actual del Sr. Nazario de una retribución mensual de 800 euros como mero trabajador por cuenta ajena, la prueba documental revela una apariencia de solvencia mayor de la alegada así como que la que concurría en el momento del divorcio. En efecto, si bien en el año 2016 el actor era dueño del gimnasio y no lo es en la actualidad, figurando formalmente como mero trabajador del mismo, lo cierto es que recibió por el traspaso 30.000 euros, que empleó en liquidar los préstamos que asumió con ocasión de su divorcio, por lo que en la actualidad carece de deudas. Del examen de la cuenta de la que era titular junto con la demandada antes del divorcio y utilizada únicamente por el demandante con posterioridad, resultan una serie de ingresos en efectivo en el año 2018. Tras la cancelación de los préstamos, a fecha 6 de marzo de 2018, aparece en el extracto de la referida cuenta un saldo de más de 9.000 euros(...). En cuanto a la controvertida actividad laboral del Sr. Nazario , que intenta justificar una nómina por debajo de los 1.000 euros mensuales con un supuesto reducido horario de trabajo, el informe de detectives aportado a los autos por la demandada desmiente ese horario, pudiendo apreciarse que el actor está en el centro deportivo prácticamente todo el día; además, en el extracto bancario de la cuenta mencionada figura que continúa pagando el consumo de agua y la conexión a Internet del gimnasio, de lo que no da una explicación coherente. El demandante no ha llegado a atender al pago de alimentos a sus hijos nunca, pese a que la sentencia de divorcio se dictó aprobando una propuesta de convenio regulador suscrita por los ex cónyuges, lo que motivó la interposición por la Sra. María Inmaculada de demanda ejecutiva dando lugar a los autos de ejecución 248/2018 (...). En cualquier caso, 200 euros mensuales por hijo constituye el mínimo vital de subsistencia para los menores como reiteradamente señala la jurisprudencia".



TERCERO.- Examinados lo autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en instancia, ello en tanto que están acreditados por las pruebas practicadas y no se consideran desvirtuados por las alegaciones formuladas. No se aprecia, pues, error en la valoración de la prueba.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código (...). Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. (...). Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil. Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC)".

A tenor de lo antes referido se considera que el actor y apelante no ha acreditado que al tiempo de interposición de la demanda de modificación de medidas se haya producido una alteración sustancial en su capacidad económica en relación con la que tenía a la fecha de 9 de mayo de 2016, en que se dictó la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador de 14 de octubre de 2016, en el que se obligaba a D. Nazario a satisfacer, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 200 € para cada uno de los hijos menores de edad.

En virtud de lo pactado en el convenio antes referido, el apelante se adjudicó la empresa DIRECCION001 y el pago de dos préstamos personales. La venta de la empresa es un acto voluntario del actor, que en modo alguno puede ser determinante de la reducción de la pensión de alimentos que se postula, en tanto que se debió tener en consideración dicho negocio para fijar la pensión de alimentos al ser la única fuente de ingresos económicos con la que contaba D. Nazario . También carece de transcendencia el hecho de que el importe de lo recibido por la venta se hubiera destinado al pago de las deudas personales asumidas, pues dichas deudas existían al momento en que se celebró el convenio regulador. Asimismo, es significativo el hecho de que el apelante haya incumplido reiteradamente el pago de la pensión de alimentos asumida en el convenio regulador, como lo demuestra la reclamación formulada por Doña María Inmaculada en demanda de ejecución, autos 248/2018, por la cantidad de 10.523,52 € de principal, hecho este que evidencia una reticencia al pago de la pensión asumida voluntariamente.

Se estima, pues, que no concurren los requisitos exigidos para la modificación de la medida de pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio de 9 de mayo de 2016.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña María Inmaculada .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María del Carmen Ortuño Muñoz en nombre y representación de D. Nazario , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 10 de mayo de 2019, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 791/2018, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.