Sentencia CIVIL Nº 358/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 375/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00358/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

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Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26089 42 1 2016 0004835

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2016

Recurrente: NATURAL RIOJA VINTAGE, S.L.

Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado:

Recurrido: LUIS MARTINEZ BENITO, S.A.

Procurador: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Abogado: ADOLFO ALONSO DE LEONARDO-CONDE

SENTENCIA Nº 358 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En LOGROÑO, a veintiocho de Julio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 836/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 375/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño cuyo fallo dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra Zueco Cidraque, en nombre y representación de la mercantil LUIS MARTÍNEZ BENITO, S.A., contra la mercantil NATURAL RIOJA VINTAGE, S.L., representada por la Procuradora Sra Ramírez Marín, debo acordar y acuerdo:

1º.- Condenar a la mercantil NATURAL RIOJA VINTAGE, S.L. a abonar a la mercantil LUIS MARTÍNES BENITO, S.A.:

-El importe de 50.771,34 euros en concepto de devolución de retenciones, más los intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero vigente desde el 16 de marzo de 2016, operando a partir de esta Sentencia los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC .

-El importe de 9.458,28 euros en concepto de penalización penal por retraso en el pago de las certificaciones, más los intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero vigente desde el 22 de julio de 2016, operando a partir de esta Sentencia los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC .

2º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN interpuesta por Procuradora Sra Ramírez Marín, en nombre y representación de la mercantil NATURAL RIOJA VINTAGE, S.L., contra la mercantil LUIS MARTÍNEZ BENITO, S.A.,representada por la Procuradora Sra Zueco Cidraque, debo acordar y acuerdo:

1º.- Absolver a la mercantil LUIS MARTÍNEZ BENITO, S.A. de las pretensiones deducidas frente a la misma.

2º.- Condenar a la reconviniente NATURAL RIOJA VINTAGE, S.L. al pago de las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de NATURAL RIOJA VINTAGE, S.L. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de junio de 2020. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante alegando como motivos del recurso de apelación: nulidad de todas las actuaciones judiciales, inclusive la sentencia de 12 de marzo de 2019 con retroacción de los autos hasta la designación de un nuevo perito judicial de conformidad a lo acordado en el acto de audiencia previa, al acordarse la revocación del auto de 18 de enero de 2019 por vulneración de los artículos 214, 216, 282, 284, 285, 335 siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española; sobre los defectos constructivos y su cuantía; la sentencia objeto del presente recurso no condena a la demandante al pago de defectos de obra que han sido acreditados e incluso reconocidos expresamente por la empresa constructora lo que justifica su responsabilidad en los mismos: solera de hormigón impreso, curvatura traviesas madera, carencia de pendientes en suelo lavadero barricas, Filtraciones de agua desde cubierta hasta armario de pasillo, humedades en suelo vestuarios y comedor; sobre la existencia de errores en las mediciones y su cuantía, debiendo atenderse a la medición real realizada por el perito don Teofilo; sobre la demora en el pago de las certificaciones la sentencia no analiza ni interpreta adecuadamente la estipulación vigesimoprimera del contrato de 10 de marzo de 2014 suscrito entre las partes ni tampoco los actos de las partes no es cierto que haya existido retraso en el pago de las certificaciones y se ha probado que las mismas se entregaban y aprobaban en una fecha muy posterior a la fijada por el constructor en las mismas, por lo que es totalmente improcedente el pago de los intereses reclamados; sobre el pago de los intereses no procede 'desde la reclamación extrajudicial -que tuvo lugar el 16 de marzo de 2016 por cuanto que se ha acreditado que la demandante aun tenía pendientes reparaciones por realizar y existían motivos para la retención de la cantidad. Y suplica a la Sala dicte sentencia estimando el recurso de apelación en los siguientes términos:

1.- Con Carácter principal, acuerde, la nulidad de todas las actuaciones judiciales, inclusive la sentencia de 12 de marzo de 2019, con retroacción de los autos hasta la designación de un nuevo perito judicial de conformidad a lo acordado en el acto de audiencia previa, acordándose la revocación del auto de 18 de enero de 2019 y ello dejando sin efectos todo lo actuado desde la finalización de la audiencia previa celebrada en primera instancia, reiniciándose las actuaciones al finalizarse dicha actuación procesal, y la devolución a la parte demandada de los honorarios abonados por la apelante al perito judicial para que los mismos puedan ser abonados al nuevo perito que se designe y aplicados a su pericial judicial de conformidad a lo acordado;

2.- Para el caso de no estimar la NULIDAD del procedimiento, rectifique la sentencia de 12 de Marzo de 2019 en lo que hace referencia a la condena a la apelante al abono del importe de 50.771,34 € en concepto de devolución de retenciones acordando descontar las cantidades señaladas por los defectos constructivos y por las diferencias de mediciones expuestas en el presente escrito acordando , así como la condena relativa al pago de la penalización por el retraso en las certificaciones y los intereses desde el 22 de Julio de 2016 declarando la improcedencia de estas reclamaciones.

3.- En ambos casos con condena en costas a la parte contraria tanto de la primera instancia, del recurso de apelación y del recurso de reposición resuelto mediante Auto de 18 de Enero de 2019.

SEGUNDO:Sobre la nulidad de actuaciones

Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 30 de julio de 2014:

' debe recordarse la doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones y en tal sentido ha de hacerse referencia al artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos si no que cooperò con su propia conducta a su producción, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

a.- Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce ' indefensión ' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

b.- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

En el caso que nos ocupa, y tal como resolvió la juez a quo, el perito designado por el juzgado presentó escrito el 3 de enero de 2018, solicitando 8.055,13 euros en concepto de provisión de fondos, indicando en dicho escrito expresamente su condición de arquitecto; dicho escrito fue notificado a la procuradora Sra. Ramírez, por lo que desde ese momento la parte ahora apelante pudo poner en conocimiento del juzgado su en su caso negativa a realizar la provisión de fondos solicitada y su oposición a que el perito designado emitiera informe pericial por no ajustarse su titulación a la solicitada, arquitecto técnico, por dicha parte al proponer la prueba pericial judicial en el acto de la audiencia previa, prueba que había sido admitida conforme se había propuesto. Sin embargo, la parte, no solo no hizo alegación alguna al respecto, sino que consignó en la cuenta del juzgado la cantidad solicitada en concepto de provisión de fondos. Y una vez presentado el informe pericial judicial, y dado traslado del mismo a las partes, en escrito de 11 de julio de 2018 la parte ahora apelante nada dijo sobre la condición del perito, y tampoco solicitó que se anulara y dejara sin efecto la designación de perito y el informe emitido por el mismo, ni por ostentar el perito la cualificación de arquitecto en lugar de arquitecto técnico ni por responder el perito en el informe emitido por el mismo no solo a las cuestiones planteadas por la parte demandada que propuso dicha prueba, sino también a las cuestiones planteadas por la parte actora en el escrito de demanda, parte que en la audiencia previa no propuso la prueba pericial anunciada. Sobre la primera cuestión, condición del perito, la parte ahora apelante no hizo alegación alguna, y sobre la segunda cuestión, contenido del informe, lo único que pidió es que se acordara por el juzgado devolver el informe pericial al perito don. Luis Alberto requiriéndole para que lo presentara modificado y adaptado a los extremos objeto de la pericia; y a esta segunda solicitud dio adecuada respuesta la juez a quo en el auto de 18 de enero de 2019 al acordar 'no considerar que forma parte del dictamen pericial judicial las respuestas que el perito judicial hace a las preguntas formuladas por la parte actora en el Otrosí de su demanda', es decir, considerar como formando parte de la prueba pericial únicamente los extremos objeto de la pericia, es decir, únicamente los propuestos por la parte demandada; por lo que no se alcanza a vislumbrar indefensión alguna porque conste unido a los autos el informe emitido en su integridad si por el juzgado se acuerda que solo se tenga en cuenta la parte del informe que se ajusta a la pericia interesada, siendo totalmente gratuita la genérica mención a que los extremos de la parte actora analizados por el perito han tenido influencia y han condicionado la resolución de los extremos planteados por la parte ahora apelante, sin indicar qué otras respuestas hubiera dado el perito a las cuestiones planteadas por la parte apelante, distintas de las que constan en su informe, de no haber previamente dicho perito dado respuesta a las cuestiones planteadas por la parte actora. Y tampoco se vislumbra indefensión alguna porque el perito tuviera la condición de arquitecto en lugar de la de arquitecto técnico como se propuso por la parte, pues dado el objeto de la pericia tanto uno como otro profesional están cualificados para informar sobre las cuestiones planteadas, además de que en el procedimiento han intervenido como peritos o testigos peritos técnicos cualificados, con la condición tanto de arquitecto técnico, señor Teofilo, como arquitecto superior, señora Mercedes, o la arquitecta superior directora de la obra doña Nicolasa, como ingeniero técnico, don Pablo Jesús que también formó parte de la dirección facultativa de la obra.

Conforme a lo razonado, se desestima la petición de nulidad de actuaciones formulada por la parte apelante.

TERCERO:Sobre la alegación de defectos de obra que han sido acreditados e incluso reconocidos expresamente por la empresa constructora lo que justifica su responsabilidad en los mismos, debe recordarse, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de junio de 2015, 'que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica , sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 )'.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia error alguno en el proceso valorativo de las pruebas llevado a cabo por el juez a quo, en un minucioso examen de las pruebas periciales practicadas en la instancia, y cuyos acertados razonamientos y conclusiones no pueden tacharse de ilógicos o arbitrarios.

Así, respecto de la solera de hormigón impreso, razona la juez a quo que el perito de la demandada indica que en la zona de urbanización exterior al edificio, junto a la entrada principal a la bodega, en una parte el hormigón sufrió un hundimiento y lo tuvieron que reparar, pero considera que la reparación fue mal terminada en alguna zona y ha seguido cediendo, porque el soporte no está correctamente compactado, siendo necesario demoler y rehacer ese tramo de la solera de hormigón, mientas que la perito señora Mercedes y el perito judicial estiman la primera que se trata de una fisura sin más repercusión que la estética, y el segundo que se trata de un defecto de acabado de la junta mal ejecutada, coincidiendo ambos peritos en que no es necesario, e incluso sería perjudicial, levantar la solera de hormigón, bastando, informa el perito señor Luis Alberto, con levantar el mortero impreso.

Discrepa la parte apelante de la valoración reconocida por la juez a quo por esta deficiencia, 300 euros, alegando que el perito la cuantifica en 338,32 euros, por lo que como mínimo debió reconocerse esa suma, y además el perito judicial ha aplicado el valor de colocar un suelo nuevo y en una superficie muy superior para la ejecución de toda la obra, siendo que el precio de reparar una pequeña parte, no debe tampoco tenerse en cuenta la valoración realizada por el perito judicial, sino la realizada por el perito don Teofilo de 1.742,40 que es la única que obedece al cálculo real de la reparación de la zona afectada.

La pretensión del apelante no puede prosperar, pues la valoración del perito señor Teofilo se refiere a trabajos de repicado del hormigón, incluso la capa subbase, y vertido de nueva solera de hormigón, y se ha razonado en la sentencia de instancia que dichos trabajos no son necesarios, sino solo levantar el pavimento impreso y volver a ejecutarlo, como informa el perito judicial, y si bien el perito judicial valora dichos trabajos en 338,32 euros, la juez a quo atiende al valor de la reparación informado por la perito señora Mercedes en el acto del juicio, de 300 euros, sin que la parte apelante haya acreditado el error de dicha valoración, es decir, haya acreditado que retirar y reponer el pavimento impreso tenga un coste de 338,32 euros informado por el perito judicial en lugar de un coste de 3000 euros informado por la arquitecta señora Mercedes.

En cuanto a la curvatura de las traviesas madera, razona la juez a quo, acogiendo los criterios del perito judicial y de la arquitecto señora Mercedes, que no se trata de un defecto de ejecución, sino de la elección del material, traviesas de madera natural para uso como jardineras, que continuamente van a estar sometidas a la acción del agua de riego por las plantas y tierra que contienen, además de sometidas al agua de lluvia y a los cambios de temperatura y humedad exterior, lo que necesariamente produce que se alabeen y deformen.

La parte apelante alega que existe un defecto, ya que se aprecia la curvatura que han sufrido las maderas colocadas en las jardineras, y la propia doña Nicolasa reconoció en su declaración que 'el problema no se ha solucionado'con la actuación de la empresa constructora, que estas maderas son adecuadas para el exterior, si se hubiera colocado el material adecuado, con el tratamiento correcto y con la sección señalada en el presupuesto, por lo que es responsable la empresa constructora que intentó solucionar el defecto, y además era la empresa constructora la que proponía los materiales y aceptó colocar estos materiales sin reservas, por lo que ha de estarse a la única valoración aportada, la del perito señor Teofilo de 1.326,34 euros.

El propio perito señor Teofilo informa que las traviesas de madera estaban previstas en proyecto, y la perito señora Mercedes informa que se trata de un defecto de elección y diseño del material, y que quien diseña que la traviesa sea de madera, es la Dirección facultativa, según consta en el ACTA nº NUM000, acompañada a la demanda, en la que se solicita a la dirección facultativa la definición de la escalinata de la urbanización exterior, informando la dirección facultativa que se ejecutará con peldaños de hormigón y tabica de traviesa de madera con remate lateral de hormigón en un lado y jardinera en el otro. En el mismo sentido informa el perito judicial que el material es madera sujeto a un elemento rígido, fábrica de obra, cuyas dilataciones y movimientos son diferentes entre sí, y que la madera es un material vivo que se ve afectado por las diferencia climáticas, grado de humedad y diferencia de temperatura, lo normal y lógico es que con el tiempo presente deformaciones, curvaturas y alabeos, tratándose no de un defecto de ejecución sino de un problema de diseño y de elección de material.

Fue la dirección facultativa, arquitecto señora Nicolasa, la que decidió el material, traviesas de madera y hormigón como jardinera, por lo que no le es imputable a la constructora el defecto en la elección del material.

En cuanto a la carencia de pendientes en suelo lavadero barricas, razona la juez a quo que la arquitecta señora Nicolasa explica que en un inicio la zona de lavadero iba a ser un lateral, y luego la propiedad decidió que toda la sala fuera de lavadero, lo que incluía una zona que era de paso, y dos cotas diferentes, la de la bajante y la de la puerta de acceso, con menos de un 1% de pendiente, y que si bien en principio había charcos, la constructora los fue rellenando y desaparecieron; además la perito señora Mercedes informa que en proyecto no hay definición de pendientes en esa zona, y que otra empresa ha resuelto el problema de la pendiente pero con un escalón en la puerta de acceso cuya ejecución la dirección facultativa señora Nicolasa no permitía, de modo que acertadamente razona la juez a quo que no puede imputarse responsabilidad a la constructora, que ya realizó el relleno de los charcos y que no podía corregir la pendiente con un escalón, a lo que añade la indefinición de pendientes en proyecto, por lo que se rechazan las alegaciones de la parte apelante acerca de la defectuosa ejecución de las reparaciones por parte de la constructora, o acerca de la responsabilidad de la constructora en la ejecución de las pendientes cuya definición en proyecto correspondía a la arquitecta autora del mismo, quien en el acto del juicio declara que el estado específico de el encharcamiento se ha corregido, en proyecto hay dos naves y el cuarto de instalaciones de ampliación, las dos naves de depósitos y barricas tiene unas cotas, por debajo está el saneamiento de la bodega y hay que respetarlo, no se puede subir ni bajar, durante los trabajos se traslada el punto de lavado a la pared existente donde está el punto crítico, había poco margen de maniobra, era más perjudicial levantar que recoger el agua, y aunque se rellenó no se terminó de corregir el punto de agua, se quedan aguas en la solera, la cota de la solera en esa pared no se podía elevar, prácticamente quedaron corregidos los encharcamientos, se ha hecho la cota que se puede, la nave tiene unas cotas y no pueden ser otras, y se cambia la recogida de agua, con lo que se cambia la pendiente en el proceso del vino y se da lo que se puede a la pendiente, no fue ni mala previsión ni mala ejecución, la zona de agua tenía que estar enfrente, donde se había previsto, podrían haber hecho un escalón, una rampa no, porque hay escaleras, la decisión de cambiar la zona de agua fue de la promotora, que la decidió ponerla en la zona de paso, donde no tiene que haber agua, la única solución fue rellenar hasta la puerta y en la puerta no se podía hacer nada, quedan charcos del trasiego, porque la cota es la que hay y la que manda, de modo que dicha testigo perito reconoce que no se podía hacer nada más para corregir las cotas y evitar el encharcamiento.

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En cuanto a las filtraciones de agua desde cubierta hasta armario de pasillo, atiende la juez de instancia a lo informado por el perito judicial que no apreció deficiencia alguna en la ejecución de los paneles sobre la limahoya, que la entrada de agua puede producirse en momentos de fuertes lluvias por ser la dimensión de la limahoya insuficiente unido a la suciedad, concluyendo la juez de instancia que de ser un defecto de ejecución, la entrada de agua hubiera acaecido desde el primer momento, y sin embargo en sus informes de 11 de septiembre de 2015 y de 17 de mayo de 2016 la arquitecta señora Nicolasa no hace mención alguna a esta deficiencia. Se comparten las acertadas conclusiones de la juez a quo; no es como indica la parte apelante, que el defecto se haya manifestado o no dentro del periodo de garantía, por cuanto no nos hallamos ante acciones derivadas de la LOE, sino que habiendo habido lluvias desde la terminación de la obra, de tratarse de un defecto de ejecución se hubiera manifestado con las primeras fuertes lluvias tras la terminación de la obra en el año 2014, y sin embargo no se apreció tal defecto antes de mayo de 2016, por lo que en buena lógica, y conforme informan los peritos señora Mercedes y señor Luis Alberto, se trata de una falta de mantenimiento, o de falta de dimensión y suciedad de la limahoya, como informa el perito judicial, que en acto del juicio informa que subió y vió que la limahoya estaba sucia, no pudiendo imputarse al constructor ni la insuficiencia de la limahoya, cuando no decidió la dimensión de la misma, ni la falta de mantenimiento de la canal.

En cuanto a las humedades en suelo vestuarios y comedor, tal como razona la juez a quo el perito señor Teofilo no ha determinado que su causa sea la falta de impermeabilización de la solera, en el acto del juicio afirma que no sabe si hay un defecto de impermeabilización, que sabe que hay agua, y en su informe igualmente señala que habría que comprobar si es un defecto de impermeabilización, y la perito señora Mercedes y el perito señor Luis Alberto informan que se trata de una zona de uso continuo para ducha de los trabajadores, sin mamparas, sin ventilación y sin alicatado, sino con paramentos de yeso que absorben toda la humedad, es como una esponja, dice muy gráficamente el perito judicial en el acto del juicio, y sin que haya otras humedades en el resto de la estancia, como hubieran aparecido de tratarse de un defecto de impermeabilización, por lo que se comparten las acertadas conclusiones de la juez a quo, sin que se haya acreditado que la causa sea la defectuosa impermeabilización de la solera, como alega la parte apelante.

CUARTO:Sobre la alegación de existencia de errores en las mediciones y su cuantía debiendo atenderse a la medición real realizada por el perito don Teofilo.

El perito señor Teofilo informa que ha procedido a medir todas aquellas unidades de obra que la ejecución ya terminada permite, las partidas de acabados que describe en su informe, concluyendo una diferencia con las mediciones certificadas, con un exceso por valor de 31867,66 euros; en el acto del juicio informa en el exterior se ven las fachadas que se han pintado y las que no, y el perito judicial incluye una fachada que no se ha pintado, que sigue de piedra.

El perito judicial informa en el acto del juicio que ha medido en el sitio la fachada, que sobre plano ha medido suelos, techos...,que ha medido sobre plano lo que dice en el informe que ha medido sobre plano, en la fachada la piedra la ha medido, ha podido equivocarse en la pintura; y en este sentido ya en el informe indica que desconoce qué fachadas se han pintado, ya que parece que gran parte son paramentos antiguos. En su informe indica expresamente las partidas que ha medido sobre plano, siendo que la partida de pintura en fachada no indica el perito que la haya medido sobre plano.

No pueden atenderse las alegaciones de la parte apelante acerca haber medido el perito judicial sobre plano y haber llevado a cabo el perito señor Teofilo una medición real, pues es manifiesto que la obra oculta ejecutada no puede medirse in situ; a lo que ha de añadirse que la arquitecto daba el visto bueno a las mediciones que constaban en las certificaciones, por lo que la extraordinaria diferencia que una vez terminada la obra informa el perito señor Teofilo no puede ser atendida, siendo que la señora Nicolasa declara que era la encargada con don Pablo Jesús de hacer las mediciones, medían todo, representando a la propiedad, se emite una certificación, la pasa, van a la obra, y comprueban y si no les parece bien corrigen, y la devuelven con las correcciones, y si no estaban conformes medían con la constructora, y la promotora también firma, la promotora nunca les ha requerido por un defecto de medición; y en el mismo sentido don Pablo Jesús ingeniero técnico, declara que formó parte de la dirección facultativa de la obra, contratado por la propiedad, junto con doña Nicolasa, asistió a su compañera a realizar mediciones, las comprobaron, eran correctas, hacían mediciones para la propiedad, las trasladaban a ambas partes, si alguien no estaba de acuerdo se volvía a medir, la promotora nunca puso reparos o quejas respecto a las mediciones, no les reclamó nada por haber medido indebidamente o porque en las certificaciones hubiera más obra de la ejecutada.

Ahora bien, es lo cierto que tanto doña Nicolasa, como don Secundino informanque no se pintó la fachada Oeste de la nave de depósitos, así, Doña Nicolasa dice que se dejó una zona de la nave de depósitos sin pintar, no sabe si Este u Oeste, en previsión de recrecer y porque ya tenía un aplacado de hormigón de piedrita,y don Secundino declara que se dejó una zona de la nave de depósitos sin pintar,con el aplacado de hormigón.

El perito señor Teofilo informa que la fachada Oeste de la nave de depósitos es un panel prefabricado, claramente sin pintar.

Esa fachada se incluye en las certificaciones de obra y en el informe del perito judicial, deben deducirse además de la deducción ya estimada por la juez a quo, 2.199,60 euros correspondientes a la fachada certificada y no pintada, cuantía que fija el perito señor Teofilo en su informe, valorando un exceso de certificación por este concepto de 292,50 m2, muy similar a la informada por el perito judicial, de 303,62 m2.

QUINTO:Sobre la demora en el pago de las certificaciones.

La parte apelante realiza una interpretación subjetiva e interesada de lo pactado al respecto en el contrato, que es correcta, minuciosa y exhaustivamente analizado junto con todas y cada una de las certificaciones, por la juez de instancia, explicando que las partes pactaron que las certificaciones serán mensuales y se realizarán por el contratista, serán a origen y se presentarán en los cinco últimos días de cada mes, que la certificaciones se entregarán al promotor aprobadas por la Dirección facultativa en los diez días siguientes a la fecha de cada certificación, que si en esos diez días hay partidas controvertidas, se aprobarán el resto y la cuestionada se incorporará a la siguiente certificación, que si en esos diez días la dirección facultativa no dice nada, se entiende tácitamente aprobada la certificación, y que una vez aprobada la certificación, el promotor entregará al constructor un pagaré por el importe de la certificación deducida la retención del 5%, con vencimiento a los 30 días desde la fecha de la certificación.

Analiza a continuación la juez de instancia las fechas de cada una de las certificaciones, las fechas de remisión a la dirección facultativa, las fechas en que debían ser pagadas y las fechas de efectivo pago, concluyendo los retrasos injustificados que resultan de dicho estudio, sin causa justificada, aplicando el interés pactado del 12% anual hasta el completo pago como penalización por retraso.

No se aprecia ningún error en la interpretación del contrato que realiza la juez a quo: el constructor tenía que emitir la certificación en los últimos cinco días de cada mes, en los diez días siguientes a su emisión, tenían que entregarse a la promotora aprobadas por la dirección facultativa, una vez aprobadas el promotor debía abonarlas mediante pagará con vencimiento a los 30 días de la fecha de la certificación, entregado en los cinco días siguientes al de la entrega de la certificación al promotor.

Así explicó la señora Nicolasa que el trámite de las certificaciones tiene fecha del día final de mes, y se entregaban próximas a la fecha, la comprueba, hubo una que se hizo en dos meses, la primera o la segunda, porque había poca partida, sino a final de mes o a principio del mes siguiente, no distando mucho de la fecha se la pasaba y luego se corregía, se revisaban, se comprobaba, hubo rectificación de certificaciones y se corrigen las mediciones, no sabe las fechas, y se mantiene la fecha, a final de mes era cuando tenían que decir que hasta ahí se mide; no sabe cuándo había que pagar, en alguna tardaron, con la certificación final hubo revisiones y facturas de abono.

Y don Secundino, jefe de producción y socio de LMB, explica que las certificaciones se cierran el último día del mes y se entregan en los diez primeros días del mes siguiente, todas las certificaciones mantienen su fecha, no la fecha de cuándo se acepta, la fecha de la certificación es la que vale para cobrar.

Luego se concluye que tal como ha razonado la juez a quo, y así se venía haciendo, todas las certificaciones de obra se emitían a final del mes, y después se pasaban a la dirección facultativa, que las aprobaba o indicaba las correcciones a realizar, y una vez aprobada o corregida la pasaba a la propiedad, que venía obligada a su pago en el mes siguiente a la fecha de la certificación.

En el acto del juicio el perito informa que no se cumplieron los plazos de entrega de las certificaciones a la dirección facultativa, a la pregunta de si se entregaron en el plazo de diez días desde la fecha señalada en las certificaciones, informando el perito que todas se presentaban con retraso, atendiendo a fechas y firmas, sin mayor explicación, y refiriéndose en su informe no a las certificaciones, ni a ningún documento que acredite las fechas de entrega, sino al acta de replanteo y al acta de recepción de la obra.

De modo que debe estarse a las fechas de entrega de las certificaciones a la dirección facultativa, acreditadas con los correos electrónicos aportados al procedimiento, en los que constan las mismas, en el sentido expresado por la juez de instancia en la sentencia apelada, teniendo en cuenta además que la arquitecto señora Nicolasa declara que casi todas las certificaciones se entregaban a los pocos días de su emisión.

SEXTO:La alegación de improcedencia del pago de los intereses 'desde la reclamación extrajudicial que tuvo lugar el 16 de marzo de 2016, se rechaza por la sala, pues no puede atenderse la alegación de la parte apelante de que la demandante aun tenía pendientes reparaciones por realizar, y existían motivos para la retención de la cantidad, teniendo en cuenta que la cantidad retenida era de 59.833,69 euros correspondiente a las retenciones del 5% del importe de cada certificación, en garantía de la correcta ejecución del contrato, por plazo pactado de un año, y que se han acreditado defectos de ejecución y de medición por un importe, 11261,95 euros, muy inferior a la cantidad retenida, no existiendo justificación alguna para que la demandada retuviera en su poder el total de la suma de 59.833,69 euros, que en su mayor parte correspondía a la demandante, por lo que debe abonar los intereses de la suma fijada en la sentencia de instancia desde la fecha de la reclamación extrajudicial, conforme a los arts. 1100 1101 y 1108 del Código Civil.

Conforme a lo razonado, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia, sin necesidad de entrar conocer de los restantes motivos del recurso de apelación.

SEPTIMO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, estimado en parte el recurso, no se hace expresa imposición de las costas por el mismo causadas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Sra. Ramírez Marín en nombre y representación de NATURAL RIOJA VINTAGE, S.L. contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 205/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 836/2016, revocamos la misma en el único extremo de fijar como suma abonada por la demandada por exceso de medición la de 4518,87 euros en lugar de la suma de 2.319,21 euros fijado en la sentencia de instancia, por lo que la suma a abonar por la demandada a la actora en concepto de devolución de retenciones se fija en 48571,74 euros en lugar de 50.771,34 euros fijados en la sentencia de instancia, con los intereses señalados en dicha sentencia, y manteniendo en lo demás la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.