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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 358/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 760/2020 de 07 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: GOMEZ-REINO DELGADO, DIEGO JESUS
Nº de sentencia: 358/2021
Núm. Cendoj: 07040370042021100375
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:1978
Núm. Roj: SAP IB 1978:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00358/2021
Diego Jesús Gómez-Reino Delgado
María del Pilar Fernández Alonso
Gabriel Oliver Koppen
En Palma, a 7 de julio de 2021
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, actuando como apelante la entidad GENERALI SEGUROS y como demandado Jesús Ángel.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Diego Jesús Gómez-Reino Delgado , que expresa el parecer de la misma.
Antecedentes
Recibidos los autos en esta Sección Cuarta en fecha 22 de diciembre de 2020, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio.
Fundamentos
El presente procedimiento trae causa de la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, que estima en parte la demanda interpuesta por el motorista atropellado Jesús Ángel.
La sentencia condena a la aseguradora del vehículo causante del accidente, que tuvo lugar el 18 de julio de 2017, a la suma de 554.901,02 euros, por todos los conceptos lesivos, restándole la suma de 30.281,54 euros abonadas con anterioridad (en fecha 24/10/17) y, consecuentemente, fijando la cantidad que se adeuda en 524.620,38 euros, con más los intereses procesales a calcular desde la sentencia.
El desglose que hace la sentencia, por lo que se refiere a los conceptos indemnizatorios, es el siguiente, tomando con base, prioritariamente, el informe rendido por la perito de la parte actora Dra. Cristina, otorgando preferencia a dicho peritaje respecto del emitido por la perito forense y del realizado a instancias de la parte demandada por el Doctor Alejo.
Por lesiones temporales:
- Perjuicio particular muy grave... (47 x 103,48 euros) ................... 4.863,56E
- Perjuicio particular grave............ (383 x 77,61) ...........................29.724,63E
- Total, por Lesiones temporales.....................................................34.561,19 E
Intervenciones quirúrgicas....................................................... (2 x 1.500,51 E)
Perjuicio personal básico por secuelas fisiológicas 74 puntos: ......208.706,31E
Perjuicio personal básico por secuelas estéticas........................43.843,89 E
Total, secuelas...........................................................................252.550,02 E
Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.........................103.483,66 E
Perjuicio patrimonial.......................................................................10.004,2 E
Gastos por asistencia futura.........................................................46.102,80 E
Gastos de ayuda de tercera persona............................................66.113,00 E
Lucro cesante..............................................................................39.086,00 E
Por lo que respecta al accidente que motivó las lesiones y secuelas de Jesús Ángel, de 37 años de edad, se produjo a consecuencia de que el vehículo asegurado en la entidad recurrente JEEP Gran Cherokee, con matrícula D ...., no respetó una señal de STOP existente en la carretera local de Ibiza EI 200, arrollando la motocicleta y causando en Jesús Ángel importantes lesiones y secuelas.
El recurso de la actora se fundamenta, invocando las reglas de la carga de la prueba, en los siguientes motivos:
a) Error valorativo e infracción del artículo 138 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre en lo que respecta a la categorización del periodo de curación. b) Error valorativo en relación con las secuelas funcionales y estéticas del lesionado Jesús Ángel. c) Error al estimar el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida dentro de la calificación de gravedad; d) Error en la determinación del daño emergente causado al demandante que incluye gastos realizados sin relación causal con el accidente; e) Indebida aplicación de los criterios para establecer el lucro cesante derivado del accidente por lesiones temporales, gastos de asistencia futura y ayuda de tercera persona.
La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso insistiendo en que se confirme la sentencia y solicita la condena de la aseguradora al pago de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS. Considera que la oferta motivada que hizo la aseguradora, aunque se verificó en plazo, no cumple los requisitos exigido por la Ley reguladora en su artículo 7, para otorgarle valor enervatorio de los intereses moratorios, además de que la cantidad ofrecida ha sido insignificante e irrisoria en relación con la indemnización concedida y que ya a la vista de la evolución del paciente se presentaba claramente insuficiente. A tal efecto, la parte impugnante habría requerido por dos veces a la entidad aseguradora tras realizar la oferta para que complementase la misma, sin verificarlo. A juicio de la defensa del motorista accidentado la aseguradora no se comportó diligentemente para la cuantificación del daño y ha de asumir los intereses de recargo por tal motivo.
La sentencia apelada establece que el lesionado precisó un total de 430 días para su curación respecto de los cuales 47 de ellos fueron de perjuicio particular muy grave - desde el día del accidente, 18 de julio de 2017, al 31 de agosto de 2017, afectado por pérdida de calidad de vida muy grave. Y 383 días de perjuicio particular grave.
Para la resolución del motivo hemos de tener en cuenta la siguiente base fáctica:
- El 18 de julio de 2017 el lesionado Jesús Ángel sufre el accidente. Es ingresado en la Clínica nuestra Señora del Rosario. Allí es sometido a una intervención quirúrgica consistente en artrodesis C5C6C7 por doble abordaje y permanece un día en la UCI. Posteriormente es trasladado a planta. El 1 de agosto de 2017 es trasladado al Instituto Guttman en Barcelona para rehabilitación intensiva. El 13 de octubre es dado de alta hospitalaria para continuar rehabilitación ambulatoria. A pesar de la evolución favorable precisó nueva intervención quirúrgica por listesis C-4-C5, inestabilidad y estenosis de canal para ampliar fijación, con ingreso hospitalario para segunda intervención del 25 de abril al 28 de abril de 2018. A partir de ahí prosiguió tratamiento ortopédico y rehabilitador y psicológico con fármacos hasta el alta médica.
La Ley 35/15, en su artículo 134.1, define las lesiones temporales.
No todos los días con consideración de lesiones temporales conllevan la misma indemnización.
En la Tabla 3, hay cuatro clasificaciones dentro de las lesiones temporales.
Cabe una indemnización por días muy graves, graves, moderados y básicos.
De la interpretación del baremo se desprende lo siguiente:
. - Días muy graves: Son aquellos en que el accidentado se halla totalmente incapacitado para las actividades esenciales. Equivaldría, según el baremo, a un paciente en UCI o en estado comatoso.
. - Días graves: El accidentado en estos días no puede llevar a cabo algunas actividades básicas. Supone que el lesionado no tiene autonomía para realizar una parte relevante de sus actividades esenciales. Se asemejaría a un paciente ingresado en planta.
. - Días moderados: El lesionado no puede realizar una parte significativa o relevante de sus actividades de desarrollo personal, como, por ejemplo: actividades de ocio, las relativas al disfrute del placer, vida de relación, actividad sexual, práctica de deportes, desarrollo de una formación, profesión o empleo.
. - Días básicos: Serían aquellos que no encajan en las otras categorías por ser sus consecuencias más leves.
Pues bien, el juez a quo en la sentencia establece que categoriza los días de baja en muy graves y graves, sin incluir referencia a los días de baja moderada. Para ello parte del informe aportado a las actuaciones y rendido en el acto del juicio por la Doctora Cristina, traumatóloga y master en valoración del daño corporal.
Conforme al dictamen de la doctora Cristina la valoración que hizo es la siguiente:
47 días de incapacidad temporal muy grave. Desde el 18 de julio al 31 de agosto de 2017, dado que el lesionado estuvo encamado e incapaz de llevar a cabo muchas de las actividades esenciales de la vida diaria. Y el resto hasta el alta en diciembre de 2018 los califica de graves.
Basta leer los términos que utiliza la Doctora para comprobar que la calificación correcta de todo este periodo es de días graves y no muy graves, pues en este caso se requiere que el lesionado se halle totalmente incapacitado para las actividades esenciales y no para algunas o parte de ellas. El baremo lo equipara al ingreso en UCI o estado comatoso. No al ingreso hospitalario. La situaciones de ingreso hospitalario, situación en la que se estuvo el lesionado hasta su alta en el Instituto Guttman, el baremo lo equipara e incluye dentro del concepto de indemnización por lesiones temporales graves y no muy graves.
Una vez el lesionado es dado de alta hospitalaria en el Instituto Guttman para continuar tratamiento a nivel ambulatorio en la misma clínica y según reza el informe de alta de 13 de octubre de 2017 - folio 11 de la documentación médica -, al referirse al curso hospitalario destaca los siguientes extremos:
- Lesión medular: Se trata de una lesión medular con un nivel cervical y características de Síndrome de Brown-Sequard, con una mayor afectación motora al ingreso a nivel de la extremidad superior izquierda. Presenta una evolución favorable durante este periodo con recuperación progresiva del balance muscular que le permite al alta realizar marcha funcional sin ayudas técnicas ni ortesis - muletas - e independencia en las actividades de la vida diaria, con una recuperación marcada a nivel de la extremidad superior izquierda mayormente afectada al ingreso.
En fecha 15 de diciembre de 2017 el lesionado recibe alta ambulatoria en el Instituto Guttman. En el informe se reitera lo dicho en el anterior informe de alta hospitalaria de 13 de octubre de 2017, en cuanto a la autonomía del lesionado para las actividades de la vida diaria sin necesidad de ayuda por tercera persona. Se le recomienda continuar tratamiento rehabilitador a nivel ambulatorio en su área de residencia dirigido a potenciar el balance muscular de la ESI, mejorar la destreza en mano izquierda, potenciación global y trabajo de equilibrio.
Posteriormente precisó de una segunda intervención e ingreso hospitalario, seguido de tratamiento rehabilitador y farmacológico hasta el alta a finales de 2018.
Tras la intervención el Instituto Guttman emite un informe de seguimiento el 22 de octubre de 2018.
En consecuencia, y a tenor del proceso curativo seguido por el lesionado Jesús Ángel cabe considerar que el informe pericial elaborador por la doctora Cristina ha sobrevalorada la indemnización por lesiones temporales, estimando que el informe forense, en cuanto a la categorización de los días de incapacidad temporal, concuerda más y se corresponde con la historia clínica y, sobre todo, con los informes de alta hospitalaria y alta ambulatoria que emite el Instituto Gutmman en fechas 13 de octubre y 15 de diciembre.
La consideración que hace la perito de parte de que 383 días de curación han de considerarse graves no se ajusta a lo establecido en el artículo 138 de la Ley 35/2015, pues como hemos concluido ya desde el 13 de octubre el apelado tiene autonomía para la realización de las actividades esenciales, aunque tenga limitaciones severas y se le da el alta hospitalaria. La valoración forense y extensión del concepto de lesiones temporales graves hasta la fecha del alta ambulatoria en el Instituto Guttmann ya contempla con suficiencia las limitaciones que tuvo el recurrente en su vida diaria.
Como con razón se queja la parte apelante y acogiendo sus argumentos: 'la recurrida asimila los días de perjuicio moderado con los días de perjuicio grave, por lo que la resolución convierte en intrascendente la diferencia que existe entre que el lesionado se halle en tratamiento médico estando ingresado en el hospital, a que se halle en tratamiento ambulatorio fuera del hospital', siendo que ya se presenta generosa la categorización del médico forense en atención a que el alta hospitalaria tuvo lugar en el mes de octubre, si bien el periodo de lesiones graves lo extendió durante la rehabilitación en el instituto Guttmann hasta el alta definitiva el 15 de diciembre de 2017.
Las anteriores conclusiones hacen gravitar dudas sobre la objetividad e imparcialidad del informe aportado con la demanda y no justifica la preferencia que el juez a quo atribuye al perito de la actora, por tratarse de médica traumatóloga y especialista en daño corporal.
En consecuencia, la indemnización por lesiones temporales queda establecida del modo siguiente:
Días de perjuicio muy grave............1 (100,25)
Días de perjuicio grave: desde el 19 de julio y hasta la fecha del alta en el Instituto Guttman y del 25 al 28 de abril, por ingreso y tratamiento hospitalario.... 154 (a razón de 75,18 euros/día).
Resto de días (270, a razón de 52,13 euros/día) hasta el alta médica: perjuicio moderado.
La indemnización por este concepto lesivo asciende a 25.753,07 euros, si bien hemos de estar al cálculo que realiza la parte apelante al ser este mayor (25.819,22 euros), cantidad a la que hay que añadir las dos intervenciones quirúrgicas por importe de 3.001,02 euros. La suma total importa la cantidad
El motivo se estima.
La sentencia vuelve a tomar como punto de partida la categorización y valoración que hace la doctora perita de la parte actora Sra. Cristina, atribuyendo por este concepto un total de 74 puntos, frente a los 58 de la médico forense.
Analizando el informe de la perito de parte formamos convicción de que ha incurrido de nuevo en sobrevaloración de las secuelas.
. - Respecto a la lesión medular la perito de parte manifestó que la categorización realizada por la médico forense como Síndrome Brown Sequard era perfectamente asumible, pero que prefirió incluir la lesión en el diagnóstico de tetraparesia leve. La razón que adujo fue que permitía una mejor cuantificación a efectos de puntuación.
La verdad es que el argumento carece de fundamento por cuanto:
. - La lesión que describe la médico forense, dentro de la horquilla prevista, admite la misma valoración que la que hace la perito de parte. Solo que la horquilla es más amplia, dado que la puntuación oscila entre 31 y 50 puntos y la forense elige 45. En cambio, la doctora Cristina elige la secuela de Tetraparesia leve con una puntuación de entre 40 y 50 puntos y le atribuye la valoración máxima en razón a que la define como de carácter leve y no moderado.
En realidad, la perito de parte no justifica el por qué aplica la puntuación máxima si el tratamiento de la lesión es prácticamente coincidente.
La doctora Cristina indicó que el diagnóstico de tetraparesia concuerda más con las conclusiones del médico neurólogo -sin referir a qué informe -, sin embargo, como señaló el médico de la aseguradora Doctor Porfirio, los informes del instituto Guttman de fecha 13 de octubre de 2017 (folio 11 de la documentación médica) se inclinan por realizar el diagnóstico de Síndrome de Hemisección o Brown Sequard, precisamente porque la lesión medular afecta más a un lado del cuerpo que al otro.
Formamos convicción, por tanto, que la secuela que objetiva la doctora forense guarda más relación con la historia médica y con las conclusiones de los tres peritos en cuanto a que la lesión medular afecta más a un lado del cuerpo del lesionado que a otro. En concreto, en el informe del instituto Guttmann de fecha 13 de octubre es donde se realiza esa orientación diagnóstica que, por otra parte, no es contrario al parecer del perito de parte, porque dijo que se trata de dos formas distintas de valorar una misma secuela medular.
Al preferir el informe del perito judicial estimamos correcta su valoración próxima al máximo, pero sin llegar al mismo. La ausencia de justificación de la perito de parte para elegir la secuela como leve, pero en el máximo, parece tener como objetivo la aplicación interesada del artículo 113.4 del baremo, referido a los gastos previsibles futuros de asistencia sanitaria en supuestos de lesiones medulares, pues otra razón no encontramos, cuando el citado precepto dice: 'se presume, salvo prueba en contrario, que da lugar a compensación económica de gastos de asistencia sanitaria futura la secuela que sea igual o superior a 50 puntos y las secuelas concurrentes y las interagravatorias que sea iguales o superiores a los ochenta puntos'.
La sobrevaloración de la perito en el tratamiento de los días de curación nos inclina, igualmente, sobre las conclusiones de la perito oficial, precisamente por la mayor objetividad que se le presupone que, como hemos dicho, concuerda con el informe del instituto Guttmann y con las del perito de la aseguradora Doctor Porfirio, que explicó en el acto del juicio oral los motivos por los que consideraba acertada la inclusión de la lesión medular como Síndrome Brown Sequard, dado que la limitación medular afectaba fundamentalmente a una parte del cuerpo y que en las lesiones medulares la categorización es muy complicada y dificultosa, señalando que el informe de Guttmann apoya las conclusiones de la perito judicial, de cuya imparcialidad no cabe dudar, ni de su acierto, ya que la perito de parte concordó también con que era asumible la secuela reconocida por la forense, señalando que ambas secuelas son válidas, si bien dijo que había elegido la en el baremo tiene más escalas que la otra secuela y te permite valorarla mejor. Sin embargo, la puntuación que se concede a la tetrapasia leve esta comprendida en la secuela de síndrome de hemisección medular o Brown Seguard, por lo que el argumento carece de fundamento.
Por lo que se refiere al resto de las secuelas funcionales no hay discrepancias importantes entre la perito de parte y la doctora forense. Lo que ocurre es que hay tres secuelas que la doctora forense considera incluidas en la secuela de material de osteosíntesis, por estimar que esta secuela engloba las de artrosis postraumática, limitación a la movilidad cervical y dolor cervical, estando de acuerdo ambas peritos en las otras dos consistentes en algias sin compromiso radicular y estado depresivo.
Formamos convicción de que la discrepancia pericial surgida la hemos de resolver tomando ambos informes y ello por cuanto:
a) Como explicó la médico forense en la valoración realizada por la perito de parte se hacía una valoración duplicada de algunas secuelas, que estimaba ya incluidas en la colocación del material de osteosíntesis, y que, por tal motivo, cogía la secuela de material de osteosíntesis englobando en ella las secuelas de artrosis postraumática, dolor cervical, limitación a la movilidad y, pero que la valoraba en el máximo. El argumento de la forense tiene sentido si examinamos las secuelas que relaciona la perito de parte y comprobamos que la horquilla en su puntuación mínima sumada admite que las secuelas de queden incluidas en la colocación de material de osteosíntesis: artrosis postraumática (1-5), material de osteosíntesis (5-15), movilidad cervical (5-15), dolor cervical (1-5).
b) La explicación ofrecida por la perito de parte para atribuir a la secuela de colocación de material de osteosíntesis 12 puntos se debe a las posibles complicaciones que puede generar el material en un futuro, tales como: roturas, aflojamientos, fracturas, infecciones y riesgos por retirada del material.
Para empezar, no está prevista la retirada del material y las complicaciones obedecen a un juicio de valor o previsión que carece de fundamento científico. Se trató de una opinión. La doctora forense dijo que, aunque puede haber complicaciones, no tienen porque producirse y desde luego no estaba previsto en el caso del lesionado la retirada del material de osteosíntesis.
Ahora bien, lo que resulta de todo punto indiscutible, como dijo la perito de parte, es que la secuela de colocación del material de osteosíntesis pueda solapar o englobar de alguna manera otras secuelas y otra distinta es que el lesionado tenga artrosis, limitación a la movilidad y dolor cervical. Es por ello que formamos convicción de que han de ser valoradas todas las lesiones que recoge el informe de la doctora Cristina, pero reduciendo su valoración en su conjunto para aproximarse al alza a la propuesta por la doctora forense.
Si existen lesiones concurrentes han de ser valoradas todas ellas de acuerdo con la fórmula Balthazar, y si alguna de ellas tiene más incidencia sobre otras hasta el punto de que se podrían entender asumidas o englobadas en su valoración, lo que consideramos correcto es valorarlas todas, pero en menor medida. Y no englobándolas en una, pues la forma propuesta por la perito judicial no asegura la plena indemnidad de la totalidad de las secuelas, ya que descarta la fórmula de incapacidades concurrentes, aunque, como hemos dicho, el predominio de una lesión en la afectación de otras secuelas hasta el punto de que pueden confundirse con ellas o estar englobadas, ha de ser tomada en cuenta a la hora de valorarlas en su conjunto. Ello tiene reflejo en la aplicación de la fórmula de incapacidades concurrentes.
Así, puntuamos la artrosis y el dolor cervical asignándole la menor puntuación prevista en el baremo (1 punto de 5) y a la de colocación de material de osteosíntesis y limitación cervical puntuaciones intermedias (8 puntos cada una sobre el máximo que es 15), asignándole también a las Algias la valoración realizada por la perito de parte por ser intermedia (3 puntos).
A estas secuelas hemos de añadir la psicológica (5 puntos).
Aplicando la fórmula de incapacidades concurrentes nos da una puntuación total de 60 puntos, a dicha cantidad procede aplicar el 10% de aumento por la existencia de una secuela interagravatoria (hombro doloroso).
Dispone el artículo artículo 99 en el capítulo dedicado a Secuelas interagravatorias:
1.Son secuelas interagravatorias aquellas secuelas concurrentes que, derivadas del mismo accidente y afectando funciones comunes, producen por su recíproca influencia una agravación significativa de cada una de ellas.
2.La puntuación adjudicada a las secuelas bilaterales en la tabla 2.A.1, incluye la valoración de su efecto interagravatorio.
3.En defecto de esta previsión específica, la puntuación de las secuelas interagravatorias se valorará incrementando en un diez por ciento la puntuación que resulta de aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, redondeando a la unidad más alta y con el límite de cien puntos.
Por lo que se refiere a las secuelas estéticas no vemos motivos para modificar la valoración que establece la recurrida de 28 puntos al considerar que el perjuicio estético es importante y no moderado. Es verdad que el baremo asimila el perjuicio importante a la amputación de una extremidad o la paraplejia. Se trata de un ejemplo que no excluye otras situaciones. En el apelado se da la circunstancia de que presenta una cojera relevante y tiene una asimetría corporal tanto estática como en movimiento, con una mano en garra y tiene una importante cicatriz queloide en la zona de espalda y parte de la cabez. El perjuicio estético no puede ser considerado moderado sino importante.
Tanto el perito de parte como el médico forense concuerda con que el perjuicio estético es importante y el perito forense lo valora entre 22 y 30 puntos, apareciendo correcto que su cuantificación se verifique en su mitad superior, sin que por ello apreciemos razones objetivas para sustituir el criterio del juez a quo al no apreciar que incurra en el error valorativo que se denuncia cometido en el recurso.
Se mantiene, pues, en 28 puntos la cuantificación del perjuicio estético en importante.
En suma, al haber valorado la puntuación por secuelas funcionales en 60 puntos, frente a los 74 que concede la sentencia recurrida, el motivo se estima en parte.
De acuerdo con las conclusiones extraídas la indemnización por secuelas funcionales y estéticas asciende a la cantidad siguiente:
- Secuelas funcionales (baremo del 2017 y no de la fecha de la sentencia, por lo que luego se dirá respecto a la aplicación de los intereses del artículo 20 de la LCS) .............................................................................141.291,62 euros
- 10% de aumento por secuela antigravitatoria ........................14.129,16 euros
- Perjuicio estético...................................................................... 42.473.84 euros
TOTAL, SECUELAS:
A juicio de la parte apelante no se acepta una indemnización máxima por este concepto al no aparecer justificado y considera que debió de haberse fijado una indemnización en una cuantía intermedia del orden de 70.350 euros.
El motivo no se comparte. El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ha sido calificado por todos los peritos como grave. La indemnización establecida en su máximo baremado aparece correcta y proporcional en atención a la edad del lesionado y las importantes limitaciones que presenta, tanto en su vida cotidiana y actividades normales, ya que si bien mantiene sus actividades y autonomía presenta limitaciones en todas ellas - no en algunas -, dado que afectan a sus funciones motoras, con pérdida de fuerza en todas sus extremidades, agilidad y precisión, para lo cual necesita la ayuda de una tercera persona entre una y dos horas al día, el perjuicio es permanente y las secuelas afectan de manera esencial para excluirlas a sus actividades específicas de desarrollo personal y esenciales en toda persona y más aún con la edad del lesionado, ya que limitan su vida de relación social, le imposibilitan totalmente para el oficio y actividad laboral que desarrollaba hasta el punto de que le ha sido reconocida una incapacidad absoluta, le ha supuesto una pérdida de interés en la actividad sexual por perdida libido y de capacidad física, así como para el ocio y la práctica del deporte. Afectaciones que en una persona joven revisten especial significación y por ello la cuantificación realizada nos parece correcta y ha de ser mantenida.
El artículo 109 de la Ley 35/ 2015 señala que los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.
En el supuesto presente se cumplen los criterios para dentro del grado de perjuicio moral grave por pérdida de calidad de vida se atribuya la valoración máxima de ese grado. Tanto por el número de actividades afectadas - todas las de la vida ordinaria y de la vida de relación, la edad del lesionado y la duración de las limitaciones dado que son permanentes y no influyen en la esperanza de vida del lesionado que durante toda su vida ha de soportar el daño causado -.
El motivo, por consiguiente, se desestima, aunque la cantidad máxima conforme a la actualización del baremo para 2017 era del 0,25%, con lo que la cantidad resultante es
El juez a quo toma la actualización aplicable para el baremo del 2020, pero hemos de estar al artículo 40 de la ley.
El motivo ha de ser estimado en parte.
Dispone el artículo 142 en relación al capítulo de Gastos diversos resarcibles:
1.También se resarcen los gastos que la lesión produce en el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen y sean razonables en atención a sus circunstancias personales y familiares.
El lesionado se originario de Uruguay y tiene allí negocios. Se encontraba en Ibiza trabajando en temporada alta cuando ocurrió el accidente - normalmente de mayo a octubre o de junio a noviembre -. Con motivo del accidente y por causa de la rehabilitación hubo de permanecer en España y asumir unos gastos de alojamiento para someterse a rehabilitación. Si las lesiones hubieran curado antes y no hubieran precisado de seguimiento de tratamiento rehabilitador ambulatorio el perjudicado podría haber retornado a su país al finalizar la temporada 2017 y no hubiera tenido que asumir los gastos de alojamiento derivados de las lesiones que tuvo.
La parte apelada ha justificado los gastos con la documentación aportada y no han sido impugnados.
Sería distinto si el lesionado tuviera fijada su residencia en Ibiza o concertado un alquiler, pero no es el caso. Su estancia era para la temporada alta de 2017 y el accidente frustró su retorno a Uruguay y la necesidad de tratamiento rehabilitador hasta el alta en noviembre de 2018. Ello le supuso unos gastos por alojamiento derivados del proceso curativo y que no hubiera tenido que soportar si no hubiera tenido que seguir rehabilitación, primero en Guttman y luego en Ibiza hasta que fue dado de alta a finales de 2018.
Los gastos notariales y de apostilla también traen casusa de las lesiones ya que hubo de otorgar poderes para que su padre pudiera operar en Uruguay en su representación.
Sin embargo, no tienen relación con las lesiones los gastos de menaje por su estancia en Ibiza, que igualmente tendría que haber asumido en su país (355,61 euros).
No se comparten, tampoco, los gastos por desplazamiento a Montevideo con motivo de un empeoramiento de la enfermedad del padre (1.059,52 euros), cuyo motivo sería precisamente ese y no el accidente.
Por lo que se refiere a los gastos por desplazamiento del padre del perjudicado de Uruguay a Ibiza, por mucho que se produjeran cuando estaba ingresado en el hospital, se trata de gastos razonables teniendo en cuenta las importantes lesiones y secuelas que tuvo su hijo y necesarios para atender, acompañar y dar afecto y ánimo a su hijo. Es por todos sabido que en la recuperación de un gran lesionado influye muy positivamente el apoyo psicológico y emocional a cargo de familiares y amigos, siendo insustituible e incomparable al que puedan prestar los profesionales sanitarios.
Por tanto, la cantidad por daño emergente se establece
Por lo que respecta a la indemnización por lucro cesante por lesiones temporales se comprende la queja de la parte recurrente, ya que la parte demandante no ha acreditado la pérdida de ingresos.
Recordemos lo que dice el precepto en virtud del cual la parte actora reclamó el lucro cesante:
El artículo 143 de la Ley reguladora trata del lucro cesante por lesiones temporales. Y dice así en sus dos primeros apartados:
1.En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.
2.La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior (...).
A tal efecto la normativa reguladora del baremo exige la acreditación de los ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado. Cabe distinguir según estemos ante un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia. El apelado explotaba en Uruguay y en temporada alta allí - en temporada alta en España trabajaba en Ibiza - una sociedad con un socio y luego adquiere la totalidad de la sociedad. Se presenta un informe económico para justificar unos ingresos, pero conforme reconoce la Comisión de Seguimiento del Baremo, en su guía de buenas prácticas, lo procedente es tomar como referencia la facturación neta de costes variables y de contribuciones al sistema de la seguridad social o sistemas alternativos y tributos de su actividad en los doce meses anteriores a la fecha del accidente.
El informe aportado contiene una estimación mensual de ingresos que carece de fiabilidad alguna, ya que ni tan siquiera hay referencias objetivas a pago de impuestos o a la seguridad social o sistemas alternativos, pues al apelado se le ha reconocido una pensión mensual por de poco más de 300 euros, de modo que no acredita que durante su situación de incapacidad temporal hubiera perdido ingresos. De facto, la parte apelada señala que saca una media económica cifrada en 43,87 euros/día, cuando la indemnización por lesiones temporales ha sido superior a esa cantidad diaria. El demandante, por tanto, mientras estuvo en situación de incapacidad temporal no tuvo pérdida de ingresos.
Cumple recordar que el concepto reclamado es por lucro cesante por lesiones temporales y no por incapacidad para su trabajo por efecto del reconocimiento de una pensión.
Normativa a tener en cuenta:
En relación a los gastos por asistencia sanitaria futura los regula el artículo 113.Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura.
1.Los gastos de asistencia sanitaria futura compensan, respecto de las secuelas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, el valor económico de las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio que precise el lesionado de forma vitalicia después de que se produzca la estabilización de las lesiones y también aquellas prestaciones sanitarias que se produzcan en el ámbito domiciliario que, por su carácter especializado, no puedan ser prestadas con la ayuda de tercera persona prevista en los artículos 120 y siguientes.
2.Los gastos de rehabilitación en régimen hospitalario se resarcen de acuerdo con las reglas del artículo 114, mientras que los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria se resarcen de conformidad con el artículo 116.
3.Las secuelas que, en todo caso, dan lugar a la compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura son: (...)
Al tratar el artículo 116 la rehabilitación domiciliaria y ambulatoria en su apartado 2 dice:'La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de rehabilitación futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas. Y en el apartado 3'El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos'.
En cuanto a la necesidad de ayuda de tercera persona se regula en el artículo 121.
1.La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona cuando:
a)el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial de una secuela es igual o superior a cincuenta puntos o el resultado de las secuelas concurrentes, una vez aplicada la fórmula correspondiente, sea igual o superior a ochenta; o
b)a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior, se considera que tal ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal.
2.En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma.
En los artículos siguientes se trata de la cuantificación de esta ayuda en función del número de horas de asistencia que precise la secuela y su cuantificación en el artículo 125 mediante un multiplicando y multiplicador, una vez se haya tomado en consideración la valoración del baremo en función de la edad del lesionado y número de horas de necesidad de asistencia por tercera persona.
Se queja también la parte apelante del error en que habría incurrido el juez a quo al conceder la indemnización por los conceptos de gastos futuros por rehabilitación y asistencia de tercera persona.
Al margen de su cuantificación, que no ha sido cuestionada y que se desconoce cómo la ha obtenido el juez a quo, por cuanto la prevista para el cálculo de ayuda por tercera persona por horas es de difícil y compleja de determinar, dado que requiere no solo conocer la edad y número de horas, sino que hay que hace cálculos actuariales conforme a lo que se establece en el artículo 125, no vemos razones objetivas para modificar el criterio del juez a quo.
Así, en cuanto a los gastos futuros por necesidad de rehabilitación aunque la doctora forense fijo en su informe que el periodo de rehabilitación se extendiera solo durante un año desde la segunda intervención quirúrgica, consideró, en coincidencia con la perito de parte, que si bien no era imprescindible si era deseable que el perjudicado recibiera una o dos sesiones de rehabilitación durante su vida, lo que parece comprensible y razonable atendiendo a que el lesionado presenta una secuela medular permanente y en cuanto a la ayuda de tercera persona el propio perito de la parte apelante en el acto del juicio admitió que aunque el perjudicado tiene autonomía para todas las actividades diarias tiene importantes limitaciones y precisa de ayuda puntualmente para ciertas labores diarias debido a su falta de fuerza y de destreza que presenta en sus cuatro extremidades, tales como vestirse o cocinar, dado que ha perdido la sensibilidad de un lado. El mismo perito de la aseguradora en el acto de la Vista, aunque su informe guarda silencio sobre este punto, admitió que si precisaba la ayuda de tercera persona durante una hora al día.
Por consiguiente, los conceptos reconocidos en la sentencia - cuya cuantía e importe no ha sido cuestionado - aparecen justificados y han de ser mantenidos.
Queda por examinar la impugnación de la parte apelada en cuanto a la imposición de los intereses de recargo del artículo 20 de la LCS y que la no impone.
El motivo ha de ser estimado.
Tal y como se denuncia en la impugnación al recurso de apelación, la aseguradora no obró diligentemente en la determinación de la cantidad a ofrecer al lesionado con ocasión de realizar la oferta motivada. Primero y, para empezar, porque ya en la oferta motivada redujo la indemnización por concurrencia de culpas aplicando una reducción en la cuantificación del 50%.
La jurisprudencia tiene reconocido y declarado que dicho motivo no es causa justificada a la hora de efectuar ni de excluir la oferta motivada. Del atestado que obra en las actuaciones, además, se desprende que el accidente fue debido a la conducta indiscutiblemente negligente de la conductora del vehículo asegurado en la entidad apelante, por no respetar una señal de STOP que le afectaba y que fue la causa única y exclusiva del accidente. A tal efecto en la oferta motivada se justifica la concurrencia con base a las manifestaciones de la asegurada.
Y, segundo, porque a pesar de que la aseguradora estuvo al corriente de la evolución del lesionado, por existencia de un proceso penal previo y de que la cantidad era claramente insuficiente no solo no amplió la oferta motivada, dado que el precepto requiere que la aseguradora deberá observar desde el momento en que conozca, por cualquier medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización, sino que después de ser requerido en dos ocasiones por el perjudicado para que ampliase, por insuficiente, la oferta motivada, lo que constituye una clara muestra de la desaprobación no procedió, en el plazo de cinco días, tal y como exige el RSO en su artículo 16, a consignar u ofrecer ampliación del pago realizado, la cual ya no cumplía los requisitos del artículo 7, dado que se amparaba para minorar la oferta ofrecida en la existencia de una concurrencia de culpas, causa que no puede ser alegada a la hora de efectuar la oferta.
Cumple significar que constituye conducta diligente de la aseguradora en la cuantificación del daño, conforme a la buena fe y a las buenas prácticas exigibles a las aseguradoras (Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración), que una vez consolidadas las secuelas o producida la curación, los servicios médicos designados por el asegurador proporcionarán al lesionado, sin dilación injustificada, el informe médico definitivo que prevé el artículo 37.3 de la LRCSCVM.
En el caso presente el alta médica del lesionado se produjo en fecha 13 de noviembre de 2018, a tenor del informe forense y del mismo ya se desprendía que la oferta ofrecida era claramente insuficiente.
El proceder de la aseguradora, en suma, no ha sido diligente en la determinación del daño ni en su cuantificación ni en la oferta realizada al perjudicado, por lo que formamos convicción de que su conducta es acreedora de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS, aplicar sobre la diferencia entre la cantidad ofertada y aceptada por el asegurado a resultas del procedimiento y la finalmente reconocida.
Resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley a la hora de realizar el recalculo de los distintos conceptos indemnizatorias, pues al concederse los intereses de recargo no cabe actualizar las cantidades a fecha de la sentencia.
El Artículo 40 trata del momento de determinación de la cuantía de las partidas resarcitorias. Y dice así:
'1.La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.
2.En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios.
3.Las reglas de los dos apartados anteriores afectarán igualmente a las partidas de gastos realizados, partiendo del nominal satisfecho en la fecha de su desembolso.
4.Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe global'.
La impugnación, pues, se estima y se revoca la sentencia en este punto.
No se hace declaración en cuanto a las costas del recurso ni de la impugnación.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
Fallo
Que, estimado en parte el recurso de la Aseguradora GENERALI SEGUROS y la impugnación formulada por la representación del demandante apelado Jesús Ángel, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de EIVISSA, SE REVOCA la misma en parte, en el sentido de fijar la indemnización a favor del perjudicado, por todos los conceptos reclamados y reconocidos, en la cantidad de 447.933,22 euros, a la que ha de descontarse los ya recibidos como anticipo por importe de 20.281,54 euros, asciendo la diferencia a
No se hace declaración en cuanto a las costas de la apelación ni de la impugnación.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.