Sentencia CIVIL Nº 358/2022, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1281/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1281/2021

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva

Autos de: Ordinario núm. 909/2020

Apelante: Banco Santander, S.A.

Apelado: Constancio

Eulalia

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S E N T E N C I A Nº 358

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRES BODEGA DE VAL

En Huelva, a 21 de junio de 2022

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Berjano Arenado, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 909/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandada BANCO SANTANDER, S.A., en el procedimiento indicado, en el que era la parte actora, opuesta al recurso, DON Constancio y DOÑA Eulalia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de julio de 2021 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procurador Dª MARIA DEL CARMEN GARCIA AZNAR, en nombre y representación de D. Constancio y Dª Eulalia contra BANCO DE SANTANDER, S.A., sobre nulidad, anulabilidad y subsidiaria de responsabilidad, y reclamación de cantidad, debo:

- Declarar nula, por razón de error, la suscripción de acciones de Banco Popular de fecha 20/16/16, procediendo, entre las partes ahora litigantes, la muta restitución de prestaciones correspondientes a dicha operación, y sus intereses legales desde sus respectivas fechas valor.

- Declarar la responsabilidad de la entidad Banco Popular, en una cuota del 70 %, por razón de incumplimiento de obligaciones, en la pérdida de la inversión del resto de las acciones suscritas por los demandantes, tanto en fecha de 05/11/12 como por razón del canje o conversión de obligaciones y demás valores en acciones Banco Popular, condenando a la entidad Banco Santander a abonar a los demandantes por este concepto la cantidad de 182.682,44 €, deduciendo de la misma los importes que hubieran percibido los demandantes por razón de rendimientos, intereses y/o dividendos de los valores suscritos; y a la cantidad resultante, una vez liquidada, se le aplicarán los intereses de demora procesal desde la fecha de liquidación.

- Desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

No se efectúa condena en costas.'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la actora al recurso y, posteriormente fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Rollo de apelación trae causa de demanda de juicio ordinario interpuesto por la actora contra la demandada ejercitando las acciones que a continuación se relacionan, reproduciendo literalmente lo recogido en la sentencia que se recurre:'Solicitan: -1) se declare, conforme al artículo 1.261 y 6-3 ambos del Código Civil , la nulidad radical o de pleno derecho del contrato de orden de valores de participaciones preferentes con fecha de operación 03/04/2002; de los contratos de orden de valores de participaciones preferentes de 13/02/2009; del contrato de orden de valores de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012, de fecha 24/11/2010; y de la orden de valores de suscripción de acciones de 05/11/2012 y 20/06/2016, con la restitución mutua de las prestaciones, e intereses, a determinar en ejecución de sentencia; -2) subsidiariamente la declaración de nulidad de los mismos, por error/vicio y/o dolo, con la restitución mutua de las prestaciones, e intereses, a determinar en ejecución de sentencia; y - 3) subsidiariamentea la declaración de nulidad por error de la suscripción de acciones, la de indemnización de daños, y en concreto en cuanto a la suscripción de acciones, por -i) vulneración de la normativa de obligado cumplimiento, o subsidiariamente - ii) por falsedad en el folleto, o -iii) por falta advertencia del riesgo de la Resolución; solicitando, en cuanto a la pretensión dineraria deducida, y una vez corregidas, en trámite de informe finales, lo que entendían eran errores aritmèticos o materiales del Suplico, las siguientes cantidades como -i), el importe de la suma de 335.611,17 € (resultado de sumar el valor de las dos compras de acciones emitidas en 2012 y 2016) menos los dividendos obtenidos; y en relación a los puntos recogidos los apartados ii) y iii), la suma de 105.611,17 € (resultado de sumar el valor de las dos compras de acciones emitidas en 2012 y 2016) menos los dividendos obtenidos.'

La parte demandada se opuso a la demanda, no obstante lo cual se dictó sentencia parcialmente estimatoria en el sentido que ha quedado recogido en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución, de tal manera que el Juzgador de instancia desestimó la acción de nulidad por razón de error y/o dolo, de las suscripciones de participaciones preferentes y bonos subordinados al estimar la excepción de caducidad de dicha acción, desestimando, igualmente, la pretensión de nulidad por error y/o dolo de la suscripción de acciones del año 2012 estimando dicha acción con referencia a la acción ejercitada como consecuencia de la ampliación efectuada en el año 2016.

Además, el Juez a quoestimó parcialmente la demanda origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación al concluir que, en la pérdida final del conjunto de la inversión, concurrió, junto con otros factores, una inadecuada o incorrecta praxis bancaria por parte de la dirección del emisor, contraviniendo el tenor de las obligaciones propias del mismo, por lo que Banco Popular quedaría obligado, conforme al artículo 1101 del Código Civil, a resarcir a los demandantes por el perjuicio sufrido; no obstante lo cual, al entender que no todos los factores determinantes de la pérdida de la inversión habían correspondido al estricto ámbito de actuación o responsabilidad de la entidad emisora se valoró en un 70% del total dañoso la responsabilidad de la entidad bancaria, imputando el 30% restante a la parte demandante.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada alegando, en esencia, que con respecto a los bonos I/2010 y las participaciones preferentes, canjeadas posteriormente por bonos I/2012 no podía prosperar la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento al no existir perjuicio para la actora - cuestión ya alegada al contestar a a demanda -, sin que conste acreditada la supuesta falsedad de los estados contables del Banco Popular, ni en el año 2012 ni en el 2014, momento en el que finalizaron los contratos litigiosos.

Respecto de la ampliación de capital de 2012 y 2016 entiende que existe una incongruencia extra petita de la sentencia, así como que no consta acreditado que Banco Popular diese una imagen irreal sobre la situación económica, declarando improcedente el ejercicio de las acciones ejercitadas conforme a los acuerdos de unificación de criterio de todas las secciones civiles de las audiencias provinciales de Asturias y Cantabria.

SEGUNDO.- Aunque la sentencia recurrida no se pronuncia acerca de la acción ejercitada con carácter principal por la parte demandante, ahora apelada, por la que solicitaba la declaración de nulidad radical del contrato de adquisición de las Participaiones Preferentes y acciones anteriormente referenciadas, lo que podría entenderse como una desestimación tácita de tal pretensión, quizá sería conveniente señalar que, en cualquier caso, no se estaría ante un supuesto de nulidad radical ya que el consentimiento como tal existió, aunque pudiera estar viciado por el déficit de información ofrecido por parte de la demandada.

En el supuesto de 'litis' la invocada nulidad radical no sería tal, sino que se estaría - de resultar acreditado el presupuesto para ello - ante un supuesto de anulabilidad provocado por error en el consentimiento otorgado por la demandante a la hora de contratar con la demandante por falta de una información adecuada a la hora de formarse dicho consentimiento. No es que éste no hubiera existido, sino que pudo estar afectado por la falta de suministro de información precontractual por parte de la demandada, lo que habría hecho prestar un consentimiento viciado por el error, al constituir las preferentes adquiridas un producto complejo ( art. 79 bis a) LMV vigente a la fecha de la contratación, actual art. 217 del TRLMV aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) que era tributiario de aquélla y, de acreditarse, haber existido un déficit de información también a la hora de adquirir las acciones.

En este sentido se viene manifestado el Tribunal Supremo en supuestos semejantes, al entender que lo que se podría pretender por la actora, ante el incumplimiento de la obligación de informar debidamente por la entidad financiera, es la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no la nulidad radical ni la resolución del contrato por incumplimiento (Entre otras, STS 13 de septiembre de 2.017 y en parecido sentido la de 19 de febrero de 2018).

TERCERO.- Descartada la existencia de la nulidad radical, procede entrar a resolver acerca de la acción de responsabilidad por incumplimiento ejercitada por la parte actora con base en el artículo 1101 del CC, acción que fue parcialmente estimada por la sentencia recurrida.

Al respecto ha de indicarse que dicha acción, en cuanto a la adquisición de participaciones preferentes no podría merecer acogida por cuanto, para que esto fuera así, sería menester que, además de un incumplimiento de los deberes de información precisa y adecuada por parte de la demandada, concurriera un daño que tuviera relación causal con dicho incumplimiento, cosa que en este supuesto no ocurre.

En este sentido, como se razona en la STS de 17 de junio de 2016, con referencia a bonos que a su vencimiento se convierten en acciones, el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de dicho vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando que 'el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja', siendo consciente de que 'a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ', sin que resulte 'relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas', doctrina que se ha reiterado en las posteriores SSTS 337/2020 de 22/06/2020 (Rec.4700/2017) y en la nº 54/2021 de 05 de febrero de 2021.

Así,en el caso de autos consta, que el 3 de abril de 2002 los actores suscribieron 45 títulos de participaciones preferentes Banco Popular de la Serie A, por importe de 45.000 € y el 13 de febrero de 2009 suscribieron 1.350 títulos de participaciones preferentes Banco Popular de la serie D, por importe de 135.000 €.

Posteriormente, el 21 de marzo de 2012, se produjo el canje de los mencionados títulos por 1.800 Bonos subordinados convertibles en acciones 1/12, conversión que se llevó a efecto el 27 de enero de 2014, adquiriendo 41.071 acciones de Banco Popular, valoradas en 201.196,39 €.

Igualmente, el 24 de noviembre de 2010 los demandantes adquirieron 50 Bonos subordinados 1/2010 convertibles en acciones, por valor de 50.000 €, conversión que tuvo lugar el 25 de junio de 2012, adquiriendo 25.771 acciones de Banco Popular, por un valor de 48.227,44 €.

Pues bien, si a lo anterior se une que las Preferentes Serie A devengaron unos intereses en favor de sus titulares de 20.321,83 €, las de la serie D de 27.469,24 € , los Bonos I/2012 de 21.370,70 € y los Bonos I/2010 de 6.016,44 €, ha de concluirse que la parte actora experimentó a causa de dicho canje un superavit o plusvalía de 94.532,04 €, respecto de la suma inicialmente invertida.

En este sentido cabe recordar cómo la STS de 15 de diciembre de 2021, citando la de 5 de abril de 2018, vino a concluir, con referencia al valor que debía darse a las acciones al tiempo de ser restituidas a la demandada - como efecto propio del art. 1303 CC - que aquél debía ser 'el de la cotización en el mercado oficial de valores en la fecha que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles'.

Por tanto, la parte actora, como se dice,no experimentó daño alguno como consecuencia de la depreciación final que sufrieron las acciones como consecuencia de la resolución de la JUR de 7 de junio de 2017 que dio lugar a la venta del Banco al Banco Santander, S.A., por un Euro, previa amortización de la totalidad de las acciones (resolución ejecutada por el FROB).

Al respecto,y con relación a lo que se acaba de exponer, habría que señalar que, en cualquier caso, esta amortización de acciones acordada por la JUR rompería el posible nexo causal que pudiera existir entre la falta de cumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de información respecto del producto inicialmente adquirido y la pérdida de valor de las acciones fruto del canje, lo que tuvo lugar, en el mejor de los casos, más de tres años después de convertirse los Bonos en Acciones.

Una vez que la actora devino titular de las Acciones citadas, cotizadas en bolsa, asumió el riesgo de su depreciación y de la fluctuación que las mismas pudieran experimentar en el mercado bursatil, por lo que no existe relación causal entre la pérdida de valor experimentada por los acontecimientos citados con las obligaciones de información correspondientes a la entidad comercializadora del producto.

CUARTO.-Pero, además de cuanto queda expuesto, dicha acción por incumplimiento, ejercitada al amparo del art. 1101 CC, no podría prosperar a la vista del contenido del art. 37 de la Ley 11/2015, normativa que no es sino incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 59/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican Directivas y Reglamentos anteriores.

Dicho precepto dice así:1. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Por ello, conforme a la citada normativa, especialmente en cuanto al párrafo 4º del precepto indicado, no sería factible para quienes hubieran tenido la condición de accionistas de la entidad formular reclamación alguna por causa de obligaciones o derechos que no hubieran vencido en el momento de la reducción, como ocurriría con la responsabilidad exigida por la parte actora.

En esta conclusión a la que se ha llegado redunda la STJUE (Sala Tercera) de fecha 5 de mayo de 2022, en cuya parte dispositiva de dice:'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de talprocedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

En este sentido, ya decíamos en nuestra sentencia de 1 de junio de 2022 (Rollo 1118/21) lo siguiente:'En definitiva dicha Sentencia viene a corroborar que, como en nuestro ordenamiento interno establece la Ley 11/2015, los titulares de acciones que perdieron todo su valor como consecuencia de la resolución no pueden ser indemnizados por tal pérdida, clarificando tal Sentencia que ese resarcimiento ni tan siquiera es posible vía el ejercicio de la acción de nulidad contractual, resultando singularmente clarificadores los razonamientos que sirven de fundamento a la Parte Dispositiva anteriormente transcrita, que pasan a continuación a reproducirse:

'(32) Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un

pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida

de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las

empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

(36) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

(37) Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

(38) A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las

directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

(39) Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

(40) Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el

sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

(41) Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

(42) Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

(43) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

(44) Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva

2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(45) Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo

relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

(46) En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

(47) Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada)'.

Y a ello no empece que, como se señala también en la Sentencia

precedentemente glosada, conforme al art. 75 de la Directiva 2014/59 , caso de constatarse que en el marco de un procedimiento de resolución los accionistas recibieron -como pago o compensación de sus créditos- menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrían derecho al pago de la diferencia. La razón es que, como se concluye en la decisión de la JUR de fecha 17 de marzo de 2020 relativa a la resolución de Banco Popular (ejemplar de la cual se acompañaba con el escrito de contestación), adoptada tras

emisión de informe por parte de valorador independiente (en este caso 'Deloitte Réviseurs d'Entreprises'), en este caso 'no existen diferencias entre el trato que han recibido los accionistas y acreedores afectados y el que hubieran recibido si la entidad hubiese sido disuelta en un proceso de insolvencia ordinario en la fecha de la resolución' (sic)'.

Cuanto se acaba de exponer respecto de la STJUE citada es también suficiente y bastante como para desestimar la pretensión indemnizatoria de la parte actora respecto de las acciones adquiridas en los años 2012 y 2016.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado en el sentido de que procede desestimar la demanda origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación.

QUINTO.-Conforme al art. 394 LEC no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia y ello, no tanto porque la cuestión debatida respecto de las acciones adquiridas en el año 2016 fuera dudosa antes del dictado de la mencionada STJUE, cuanto porque el resto de las pretensiones no lo eran, con lo que la demanda nunca hubiera podido ser estimada íntegramente.

Por su parte, siendo estimado el recurso no se hace expresa imposición las costas devengadas en la segunda instancia, de acuerdo con el art. 398 LEC en relación con el anteriormente citadoart. 394 LEC; todo ello, con devolución del depósito efectuado para recurrir.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARel recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el Rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, que se REVOCA en el sentido de que procede desestimar íntegramente la demanda formulada por la parte actora, absolviendo a la demandada-apelante de las pretensiones exigidas en su contra y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas tanto en primera como en segunda instancia y con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.