Sentencia CIVIL Nº 358/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1056/2020 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

Presidente, Ilmo. sr.

D. Joaquín Delgado Baena.

Magistrado, Ilmo. sr.

D. Jaime Nogués García.

Magistrada, Ilma. sra.

Dª. María Isabel Gómez Bermúdez.

Recurso de apelación 1056/2020.

Procedencia: juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga.

Procedimiento Ordinario 1.160/2017.

S E N T E N C I A Nº 358/2022

Málaga, seis de junio de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto los recursos de apelación interpuestos por La Comunidad de propietarios EDIFICIO000 NUM000, de Mijas, representada por la procuradora doña Ángela Cruz García- Valdecasas, defendida por el letrado don José Manuel Cruz García-Valdecasa, y por Inmobiliaria Echeverría S.A., representada por el procurador don José Manuel Páez Gómez, defendida por el letrado don José Manuel Conejo Ruíz, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.160/2017, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga dictó sentencia el 25 de febrero de 2020, en el procedimiento ordinario 1.160/2017, con el fallo siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora ÁNGELA CRUZ GARCÍA-VALDECASAS en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000, FASE DE MIJAS contra INMOBILIARIA ECHEVERRÍA SA representada por el Procurador JOSÉ MANUEL PÁEZ GÓMEZ, debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a la actora la cantidad de 62.676,69 euros y a que repare los defectos constructivos siguientes:

1/ Lindero norte-sur inacabado correspondiente a zona de jardín ubicada en la parte medianera.

2/ Falta de junta perimetral que ha provocado fisuras en el ático.

3/ Falta de albardillas en petos de cubiertas no transitables (se determinará su ejecución por el perito judicial).

4/ Humedades por capilaridad en cerramientos exteriores de portales NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.

5/ Humedades en cara exterior de aljibes de agua potable.

6/ Entrada de agua por ventanas de escaleras.

7/ Soportes telescópicos de andamio.

8/ Tuberías preinstalación aire acondicionado.

9/ Tapas arquetas de bombeo.

10/ La entrada de agua en cuartos de instalaciones por claraboya de acceso a cubierta.

11/ Portales NUM006 y NUM007: por defectuosa colocación de las hojas de las puertas, por losa de entrada al portal rota por el taladro para cierre de puerta, sin colocar casquillos en los taladros de los pestillos de las puertas de los dos portales, por la tapa de registro sin pintar y rodapié despegado.

12/ Portal NUM008: por el nivel de la losa de aparcamiento es más alto que el de la solería del vestíbulo previo.

13/ Portal NUM009: por losa de entrada al portal rota por el taladro para cierre de puerta, sin colocar casquillos en los taladros de los pestillos de la puerta del portal.

14/ Portal NUM010: por losa de entrada al portal rota por el taladro para cierre de puerta, sin colocar casquillos en los taladros de los pestillos de la puerta del portal y por visible luminaria descentrada.

15/ Portal NUM011: tapa de caja de registro sin pintar, pulsadores de timbre en las zonas comunes en lugar de pulsadores de escalera con piloto de localización en las plantas primera, tercera y cuarta, embellecedor de cabina de ascensor despegado por fallo de montaje, luminarias de trasteros no alineadas y descentradas, la puerta cortafuego no cierra.

16/ Portal NUM003: solería de gres con dos tonalidades distintas y manchadas de obra. Debiendo proceder a ejecutar las reparaciones con las soluciones dadas por el perito judicial Agapito en su informe y ampliaciones correspondientes en todo aquello que se ha relacionado de su responsabilidad.

Y debo condenar y condeno a la demandada a que entregue a la demandante:

- Proyectos Técnicos y legalización en Industria de las instalaciones de fontanería, electricidad, contra incendios y ventilación, preinstalación de aire acondicionado, ascensores, gas y piscina.

- Proyecto y Fin de Obra de la instalación de telecomunicaciones.

- Certificado de instalación e inspección de gas de los portales NUM008, NUM011, NUM012, NUM003, NUM004 y NUM005.

- Garantías y manuales de uso y mantenimiento de toda la maquinaria instalada en las zonas comunes del edificio.

No se hace expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación por ambas partes, fueron turnados a esta Sección de la Audiencia, siendo ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios EDIFICIO000 NUM000, de Mijas frente a Inmobiliaria Echeverría S.A., y condena a la entidad demandada en los términos expuestos en el fallo, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepan ambas partes mediante los recursos que someten a consideración de la sala.

La Comunidad de propietarios demandante alega en síntesis infracción de los artículos 1.101, 1.102, 1.103, 1.124, 1.256 y 1.258 del Código civil y de la jurisprudencia que los interpreta en relación con las partidas reclamadas en la demanda que han sido rechazadas.

La entidad demandada reitera en su recurso tres de los argumentos esgrimidos en la instancia para oponerse a la demanda, el primero, su situación concursal, que no ha sido resuelto, y los dos restantes, prescripción de la acción basada en la LOE y falta de legitimación pasiva, ambos rechazados, y respecto del fondo, error en la valoración de la prueba en lo relativo a las obras defectuosas o no ejecutadas objeto de condena.

Ambas partes se han opuesto al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- La Comunidad de propietarios EDIFICIO000 NUM000, de Mijas, formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Inmobiliaria Echeverría S.A., ejercitando la acción de cumplimiento contractual y la derivada de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación por los defectos o vicios constructivos existentes en el edificio y zonas comunes, algunos reparados por la Comunidad de propietarios y otros pendientes de reparación, existiendo partidas que no han sido ejecutadas y otras con calidades diferentes a las ofertadas. Añadía que la entidad demandada se comprometió en entregar una serie de documentos (Proyecto Básico y de Ejecución, Proyectos Técnicos, fin de obra y legalización ante industria de determinadas instalaciones, Proyecto de fin de obra de la instalación de telcomunicaciones, certificado de instalación e inspección de gas de determinados portales, garantíasy manuales de uso). Solicitaba el dictado de sentencia que condenase a Inmobiliaria Echeverría S.A. al pago de 112.330,22 euros por el coste de las reparaciones asumidas por la Comunidad de propietarios, así como a llevar a cabo las reparaciones y correcta terminación de las zonas comunes, con arreglo al informe pericial aportado, y para el supueso de que fuera inviable la ejecución de algunas partidas la condena a indemnizarle en la cantidad que se determine en sentencia tomando como base el informe pericial aportado, así como a la entrega de la documentación referente a la obra de edificación detallada en el punto cuarto del suplico de la demanda, con condena en costas.

2.- Inmobiliaria Echeverría S.A. se opuso a la demanda alegando falta de jurisdicción, correspondiendo el conocimiento de la demanda al juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga, que conoce del Concurso voluntario de dicha entidad, autos 356/2012, falta de legitimación activa para el ejercicio de acción derivada del art. 1.469 del CC, que únicamente puede ser ejercitadas por los compradores individualmente y no por la Comunidad de propietarios, prescripción de la acción por el transcuso de más de seis meses desde la entrega, falta de legitimación pasiva respecto de las obras referidas a la medianería, ya que el solar medianero pertenece a un tercero, y por los daños ocasionados como consecuencia de inundaciones producidas en los años 2019-2010, que deben ser reclamados al Consorcio de Compensación de Seguros, rechazando la existencia de defectos o vicios. Respecto de la documentación solicitada alegó la entrega en su momento.

3.- La magistrada de instancia planteó de oficio la falta de competencia objetiva del juzgado de primera instancia al encontrarse la entidad demandada en situación de concurso, y evacuado el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal dictó auto declarando su competencia, continuando la tramitación del procedimiento.

3.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. La magistrada de instancia rechaza la prescripción de la acción ejercitada en el fundamento de derecho segundo, razonando que la acción frente a la promotora lo es por cumplimiento defectuoso de la obligación de entrega la cosa vendida en estado de servir al uso a que se destina, con todos los elementos contratados, sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1.964 CC. Desestima la falta de legitimación activa por las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero, y analiza las cuestiones controvertidas desechando los informes periciales de parte por concurrir en ambos causa de tacha que fueron denunciadas por las mismas, acogiendo las conclusiones del perito designado judicialmente, quien divide su informe en los siguientes apartados: 1) obras que han debido ser ejecutadas por la Comunidad de propietarios, cuyo importe reclama, 2) partidas de obra no ejecutadas ni entregadas a la comunidad, 3) diferencia de calidades, 4) incumplimiento de normativa o ejecución defectuosa, y 5) deficiencias que exceden de la mera imperfección y convierten en edificio en gravemente irritante o molesto, que analiza en el extenso y detallado fundamento de derecho quinto. Finalmente, acoge la pretensión de la demandante de condena a la entrega de la documentación solicitada en el fundamento de derecho sexto, razonando que no ha acreditada su entrega.

Condena a la entidad demandada al pago de 62.676,69 euros por las obras ejecutadas por la Comunidad de propietarios, a la reparación de las dieciséis deficiencias que detalla en el fallo, y a la entrega de los Proyectos Técnicos y legalización en Industria de las instalaciones de fontanería, electricidad, contra incendios y ventilación, preinstalación de aire acondicionado, ascensores, gas y piscina, Proyecto y Fin de Obra de la instalación de telecomunicaciones, Certificado de instalación e inspección de gas de los portales NUM008, NUM011, NUM012, NUM003, NUM004 y NUM005 y garantías y manuales de uso y mantenimiento de toda la maquinaria instalada en

las zonas comunes del edificio, sin expresa condena en costas.

TERCERO.-Ambas partes discrepan de los pronunciamientos que les son desfavorables mediante los recursos que someten a consideración de la Sala, a los que damos respuesta por separado, comenzando por el recurso interpuesto por la promotora demandada.

- Primer motivo. Omisión de pronunciamiento sobre el concurso de acreedores en que está inmersa, tramitado por el juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga.

Reprocha la recurrente a la magistrada de instancia que no se haya pronunciado sobre el concurso voluntario en qu se haya inmersa, tramitado el juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga, autos 356/2012, en el que se personó la Comunidad de propietarios comunicando su créditio a la Administración concursal; de hecho figura en la lista definitiva de acreedores con un crédito ordinario y otro contingente por los daños y perjuicios que ahora reclama, por lo que una hipotética condena deberá acomodarse al Convenio aprobado judicialmente, al que queda vinculada la demandante por aplicación del art. 134 LC, cuya ejecución correspondería al juzgado de lo Mercantil.

El motivo se desestima.

La recurrente construye el motivo sobre lo que sería una incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre su situación concursal y los efectos en una hipotética condena, y sin embargo no solicitó la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia, lo que cierra la posibilidad de esgrimirla en el recurso, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril,

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

No obstante, la magistrada de instancia sí se pronunció sobre la cuestión al revisar de oficio la competencia objetiva del juzgado, dictando auto el 9 de febrero de 2018 en el que se declaró competente para conocer de la demanda por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, auto que no fue recurrido en reposición, lo que cerraría la posibilidad de reproducir la cuestión en el recurso de apelación, aunque no es el caso.

Cuestión distinta es la ejecución de la sentencia, trámite procesal ajeno a la fase declarativa en que nos encontramos.

- Segundo motivo. Prescripción de la acción ejercitada por aplicación del art. 18 LOE .

Insiste la recurrente en la prescripción de la acción ejercitada, alegando que la Comunidad de propietarios reclama meros defectos e imperfecciones en el punto 5 de la demanda, encuadrados en el art. 17 LOE, una vez transcurrido el plazo de garantía y de prescripción establecido en el art. 18 de la misma Ley.

El motivo se desestima.

La Comunidad de propietarios demandante ejercita, con carácter principal, 'las acción de cumplimiento contractual con resarcimiento por incumplimiento o cumplimiento defectuoso o parcial de la obligación, subsidiariamente acción por defectos constructivos de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la edificación' (sic, encabezamiento de la demanda), y lo reitera en la fundamentación jurídica, dirigiendo las pretensiones acumuladas frente a la promotora, por lo que hemos de remitirnos a lo que dijimos en nuestra sentencia de

29 de marzo de 2022 (recurso 1.111/2020):

las responsabilidades civiles que se derivan de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de Noviembre están pensadas en las reclamaciones del comprador frente a los agentes de la construcción con los que no ha contratado, de modo que cuando existe un contrato que regula las relaciones entre las partes, con independencia de las obligaciones que la ley especial impone, dichas partes quedan sometidas a las reglas generales de las obligaciones y contratos. Así, el artículo 17.1 de la LOE, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, comienza diciendo 'Sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...'y el artículo 18.1, en su inciso final, al contemplar los plazos de prescripción de las acciones, deja bien claro que el plazo de prescripción de dos años, que nada tiene que ver con los plazos de garantía del artículo 17, lo es, '...sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

La jurisprudencia de hecho permite el ejercicio conjunto de ambas acciones -la contractual y la derivada de la LOE- puesto que hay defectos que pueden no entrar en el concepto de ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil o de la LOE, pero que den lugar a la acción de responsabilidad 'ex' artículo 1101 del Código Civil por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, cuando la acción se dirige contra aquellos agentes intervinientes con los que se ha contratado, pues la justificación de su legitimación se encuentra en sus propias obligaciones como tal en cuanto obligados a cumplir exactamente la prestación de entrega en el modo pactado o realización del encargo profesional en la forma determinada. En tal sentido el TS en su sentencia de 22 de octubre de 2012 mantiene que '...la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes......', admitiendo, de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 , 28 febrero y 21 octubre 2011 )'.

Atendiendo al criterio jurisprudencial expuesto la acción no puede considerarse prescrita, compartiendo la Sala los razonamientos de la magistrada de instancia que desestiman dicha excepción, que es motivo de fondo, siendo irrelevante que algunas de las deficiencias sean defectos puntuales o imperfecciones, pues, insistimos, el fundamento de la responsabilidad -acción principal- es el art. 1.124 CC, sometida al plazo general de prescripción previsto en el art. 1.964 CC, estando subsistente la acción ejercitada al interponer la demanda.

- Tercer motivo, falta de legitimación pasiva respecto de la condena a ejecutar las obras de medianería en la parcela contigua y reparar los daños por las inundaciones por lluvias torrenciales acontecidad en 2009-2010.

La falta de legitimación pasiva ya fue alegada en la contestación a la demanda, rechazada por la magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, dada su condición de promotora. Cuestión distinta es que la misma no deba responder de las partidas relativas a las obras sobre el muro medianero, al haber vendido la finca colindante hace años, y a la reparación de daños por inundaciones por lluvias torrenciales, que no afectan a su legitimación (pasiva), pues en realidad supondrían ausencia de responsabilidad, pero en ambos casos, el motivo ha de ser desestimado.

La magistrada de instancia da respuesta a la primera cuestión, obras en la medianería de la finca contigua, valorando para ello el informe del perito judicial, y concluye que

este muro se ejecutó como medianero porque existía el proyecto de ejecutar otra fase en el terreno contiguo. Por ello, se ejecutó con un espesor de 25 cms., adecuado para cerrarlo con un edificio contiguo. Sin embargo, la promotora no ha llevado a cabo su ejecución y lo ha vendido a un tercero que tampoco, después del tiempo transcurrido, ha ejecutado nada. Por tanto, esta Juzgadora está con el perito judicial en que debe ser la promotora inicial quien revista el muro medianero de las características propias de una fachada exterior

Estamos, por tanto, ante un supuesto de un incumplimiento parcial de lo proyectado, sin duda por la posterior venta por la promotora de la parcela colindante, lo que ha impedido ejecutar la medianería de forma correcta para dotarla de las características propias de una fachada exterior, pero dicha venta no implica exonerar de responsabilidad a la recurrente, teniendo en cuenta que lo reclamado no es la ejecución de obras que impliquen actuar sobre la parcela contigüa, que sería imposible, sino el reintegro de la cantidad abonada por la Comunidad de propietarios para acomodar la medianería a lo proyectado, obras que el perito considera correctas, como también la cantidad a que ha sido condenada la recurrente por tal concepto, 58.591,43 euros.

Respecto de las inundaciones por lluvias torrenciales no es la causa que dictamina el perito al menos en los defectos constructivos apreciados referidos a humedades, pues la falta de albardillas en petos de cubiertas no transitables es una falta de previsión que considera contraria a la 'lex artis ad hoc', ya que su ausencia permite que el agua entre en la fábrica de ladrillo, creando humedades; las humedades por capilaridad en cerramientos exteriores de portales NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 tienen su origen en la falta de una adecuada impermeabilización que permite la entrada de agua por la solería hasta los elementos estructurales, que califica como defecto de ejecución, como también lo son las humedades existentes en la cara exterior de aljibes de agua potable, descartando expresamente que su origen sean inundaciones por precipitaciones, y la entrada de agua por ventanas de escaleras, que se producen por la lluvia que filtra tiene su origen en un incorrecto sellado de jambas, dinteles y alféizar.

En definitiva, no se trata de daños por inundaciones que puedan tener su origen en lluvias torrenciales, sin perjuicio de lo que se determina al analizar dichas partidas.

- Cuarto motivo, error en la valoración de la prueba respecto de las partidas objeto de condena.

En el desarrollo del motivo discrepa la recurrente de las distintas partidas a que ha sido condenada siguiendo la metodología empleada por el perito judicial y que acoge la magistrada de instancia, 1) obras que han debido ser ejecutadas por la Comunidad de propietarios antes de la interposición de la demanda y respecto de las que reclama su abono, 2) partidas de obra no ejecutadas ni entregadas a la comunidad, 3) diferencia de calidades, 4) incumplimiento de normativa o ejecución defectuosa, 5) deficiencias que exceden de la mera imperfección y convierten en edificio en gravemente irritante o molesto.

Hemos de precisar qu las cuestiones controvertidas en la instancia referidas a obras no ejecutadas por la promotora (algunas asumidas por la Comunidad de propietarios, de ahí que reclame su importe), diferencia de calidades, incumplimiento de normativa o ejecución defectuosa y deficiencias que exceden de la mera imperfección y que pueden calificarse como molestas, requieren, para su resolución, conocimientos técnicos de los que carece el Tribunal, siendo precisos dictámentes periciales ( art. 335 LEC). Cada parte ha aportado un informe pericial, y ambas tacharon al perito contrario por causas que han sido acogidas por la magistrada de instancia en el fundamento de derecho cuarto, en concreto, las causas 1º, 2º y 3º del art. 343 LEC respecto de la perito de la parte demandante por su vinculación afectiva con el presidente de la Comunidad (esposa) y por su condición de propietaria de una de las viviendas de la promoción, y repecto del perito de la parte demandada la causa 3º del citado precepto por su relación profesional continuada con dicha parte, de manera que basa sus conclusiones en el informe emitido por el perito judicial (y su posterior ampliación), que considera dotado de mayor objetividad.

El motivo del recurso denuncia, en definitiva, una errrónea valoración de la prueba pericial, y al respecto hemos de remitirnos al completo y pormenorizado análisis que efectúa la sentencia del Tribunal Supremo 649/2016, de 3 de noviembre, con remisión a la anterior 702/2015, de 15 de diciembre:

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

' La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

'5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

'6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

'7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988'.

La Sala comparte, casi en su integridad, las conclusiones a que llega la magistrada de instancia tras valorar la pericial judicial en lo relativo a los pronunciamientos condenatorios que afectan a la entidad recurrente. Únicamente discrepamos de una de las partidas acogida en la sentencia, lo que implica la estimación parcial del recurso.

Analizamos por separado las partidas con las que discrepa la recurrente respetando su orden expositivo.

1) Obras que ha debido ejercutar la Comunidad de propietarios antes de la interposición de la demanda, que la magistrada de instancia reduce a 62.676,69 euros, desglosados en las partidas siguientes:

- 3.202,16 euros por factura de reparación de la piscina, única que estima la sentencia por ser anterior a la licencia de apertura de la misma (4 de marzo de 2011).

La entidad recurrente discrepa de dicho pronunciamiento alegando que ha quedado acreditado que la piscina estaba en funcionamiento al menos desde 2008, pues en la junta de propietarios celebrada n julio de dicho año los asistentes aprobaron la contratación de un socorrista, servicio que se acordó mantener en la junta celebrada en febrero de 2010.

El motivo debe ser rechazado, pues la única prueba concluyente es la obtención de la licencia de apertura el 4 de marzo de 2011, así lo indica el perito judicial, por lo que el uso de la piscina por la Comunidad de propietarios antes de dicha fecha sería de su exclusiva responsabilidad, pero en ningún caso permite diferir dicha licencia a la fecha indicada por la recurrente, y de ser cierto le hubiera bastado aportar easa Licencia obtenida con anterioridad, déficit probatorio que solo a ella perjudica, y toda vez que la cantidad acogida en la sentencia responbde a unos gastos anteriores a la Licencia, necesarios para su obtención, el pronunciamiento condenatorio debe ser confirmado.

- 58.591,43 euros por obras en la medianería.

Compartimos el razonamiento de la magistrada de instancia, fundamentado en el informe pericial, en el que el perito judicial las califica de obras necesarias para acomodar la medianería a lo proyectado y no ejecutado por la promotora, remitiéndonos a lo que dijimos al dar respuesta al motivo que denunciaba falta de legitimación pasiva respecto de su reclamación.

2) Obras no ejecutadas ni entregadas a la comunidad.

- Lindero norte-sur inacabado, correspondiente a zona de jardín ubicada en la parte medianera.

Alega la recurrente que la Comunidad de propietario conoce, y así lo expresa, que existe esa zona común entre las fases 2 y 3, y que la colindante es propiedad de Servihabitat XXI S.A., y como indica el perito judicial, parte de la cimentación y muros de contención han de ejecutarse en esa parte de la parcela, que debe ejecutar Servihabitat XXI, reproduciendo la excepción de falta de legitimación pasiva, que deba ser rechazada, pues en definitiva se trata de un incumplimiento contractual por obra no ejecutada, que el perito la cuantifica en 26.850 euros.

- Falta de junta perimetral. 52.960,59 euros.

Remite la recurrente al informe del perito judicial, que indica que las fisuras provocadas por esa falta de junta perimetral no afectan a toda la planta de ático, lo que reduciría el importe reclamado, añadiendo que en el posterior informe de diciembre de 2019 constata el cierre de gran parte de las terrazas del ático, sin que se haya probado que no sea esa la causa de las fisuras, argumentación que decae, pues el perito constató las fisuras existentes en las caras sur y sureste del edificio, no en su totalidad, que califica como error constructivo, sin que la recurrente haya desvirtuado dicha conclusión.

- Falta de albardillas en petos de cubiertas no transitables.

Rechaza la recurrente la inclusión de dicha partida ya que la obra se ha ejecutado con arreglo al Proyecto, cumpliendo la normativa, como indica el perito judicial, por lo que no existe incumplimiento contractual, ni infracción de la 'lex artis', pues también refiere el perito que, hasta la fecha en que emite su informe no se han producido humedades pese a que han transcurrido más de diez años desde la entrega de la promoción.

Lleva razón la recurrente, pues ciertamente el perito indica en su informe que las albardillas no están recogidas en las mediciones, de manera que la propiedad nada ha pagado por las mismas, por lo que descarta el incumplimiento contractual, y aunque desplaza la responsabilidad a una mala praxis, concluye que hasta la fecha de emisión del informe no ha detectado patología alguna, por lo que tampoco puede catalogarse como vicio de construcción; de hecho el perito lo exluye del presupuesto elaborado, lo que implica revocar la sentencia en dicho particular.

3) Incumplimiento de la normativa o ejecución defectuosa.

Comienza la recurrente reproduciendo la prescripción de la acción ejercitada para reclamar tales partidas, que hemos de rechazar remitiéndonos a la respuesta dada al segundo motivo del recurso.

- Humedades por capilaridad en cerramientos exteriores de portales NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.

Rechaza la recurrente dichas patologías alegando que las humedades se producen por filtración de agua de lluvia por falta de mntenimiento, ya que los portales están cubiertos con soportales, lo que hace imposible la entrada de agua de lluvia, argumento que decae, pues independientemente de los soportales existentes, el perito judicial dictamina que las humedades se originan por filtraciones de agua de lluvia debidas a una falta de adecuada impermeabilización, entrando el agua por la solería hasta los elementos estructurales, que cataloga como error de ejecución, sin que haga referncia alguna a la protección que brindan los soportales; de hecho ha constatado dicha patología.

- Humedades en cara exterior de aljibes de agua potable

Discrepa la recurrente de dicha deficiencia, ya que el perito judicial indica ensu informe que las humedades se producen por el desprendimiento interior de los muros de los aljibes, es decir, que estaban impermeabilizados, siendo su origen real las fuertes lluvias caídas en el otoño-invierno de 2009/2010, es decir, se trata de su supuesto de fuerza mayor, lo que no es cierto, pues tergiversa las conclusiones del perito judicial, quien afirma, sin género de dudas, que el desprendimiento se ha producido por una mala ejecución, es decir, se trata de un defecto constructivos, y descarta expresamente como origen la inundación por las precipitaciones de lluvia.

4) Deficiencias molestas.

- Soportes telescópicos de andamios para la obra, que no fueron retirados.

El perito judicial constata la existencia de 22 soportes que se instalaron en su día para los andamios de las obras, que no fueron reitirados una vez finalizadas, siendo evidente que es una obligción qu incumbía a la promotora, por lo que debe retirarlos, siendo irrelevante que los soportes telescópicos hayan podido ser utilizados por algunos vecinos, puntualmente, para facilitar mudanzas, pues lo que se imputa a la recurrente es la desidia al no retirarlos, pues en definitiva afectan a la estética del edificio, siendo correcta la valoración aproximada que efectúa el perito judicial, pues la Comunidad de propietarios demandante valoró la retirada en 146.24 euros por cada una.

- Tuberías preinstaladas de aire acondicionado.

Alega la recurrente que la preinstalación se ha entregado conforme al proyecto, pero la deficiencia que constata el perito judicial es la falta de cubrición, necesaria para proteger su vida últil, siendo en definitiva una deficiencia imputable a la promotora.

- Tapas de arquetas de bombeo.

La recurrente achaca los daños apreciados por el perito, oxidación, a una falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de propietarios, dado el tiempo transcurrido desde la entrega de la promoción hasta que emite el informe (más de 10 años), argumento que decae desde el momento en que el perito judicial constata la inadecuación del material empleado, no siendo propio su estado de degradación por el transcurso del tiempo que llevan instaladas. Además, la demandante acredita que la degradación ya se había producido en 2009 (documento número 23 de la demanda) y que desde entonces viene reclamando su reparación a la promotora.

- Entrada de agua en cuartos de intalaciones por claraboya de acceso a cubierta.

Insiste la recurrente en que las deficiencias vienen motivadas por las lluvas torrenciales de otorño-invierno 2009/2010, que no es la causa que dictamina el perito judicial, sino la falta de impermeabilización, que obviamente provoca humedades en días de lluvia.

- Portales.

Rechaza la recurrente los defectos constructivos apreciados por el perito judicial en los portales NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM003, ya que no ha tenido en cuenta que han transcurrido más de 10 años desde la entrega de la obra, por lo que muchos de ellos son consecuencia de su uso y de una falta de mantenimiento, lo que no es cierto, pues en todos los casos el perito imputa los daños a la promotora por defectuosa ejecución, en ningún caso degradación por su uso (no es tal).

5) Condena a la entrega de la documentación.

Instiste la recurrente en que, como ya alegó al contestar a la demanda, que entregó en su día toda la documentación, sin aportar prueba alguna que lo acredite, pese a ser carga que le incumbe ( art. 217 LEC). Además, la Comunidad de propietarios ha debido realizar gestiones ante el Ayuntamiento de Mijas para recabar determinados datos y documentos parciales, por lo que el pronunciamiento condenatorio es correcto.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios demandante se articula sobre una errónea valoración de las prueba con infracción de los arts. 1.101, 1.102, 1.103, 1.124, 1.256 y 1.258 CC y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, en lo relativo a las partidas que reclamaba en la demanda y que han sido rechazadas, instalación de depuradora en la piscina, jardineras no ejecutadas en zonas comunes, cubiertas sin aislar térmicamente, cerrajería y pasamanos, diferencia de material en portales y zonas comunes interiores (colocación de porcelánico en lugar de mármol), diferencia de calidad en rótulos, pulimento deficiente en vestíblos de planta sótano, y desperfectos en el pasamanos y bisagra de la claraboya rota con oxidación.

Construye la recurrente el motivo del recurso incidiendo en la obligación de la promotora de entregar el inmueble en las condiciones pactadas, por lo que atendiendo al proyecto de edificación, los planos, información comercial, normativa aplicable, pericia constructiva, etc, deben incluirse en el pronuncamiento condenatorio todas las partidas ahora reclamadas ante el acreditado incumplimiento de las obligaciones asumidas por la vendedora, que se extienden, no solo a las viviendas, sino también al resto de lo elementos o accesorios con los que aparecen definidos en el contrato, incluso en el proyecto de ejecución, que pasa a formar parte del contenido del contrato, de ahí que censure a la magistrada de instancia errónea valoración de la prueba practicada al rechazar las partidas reclamadas pese a que queda acreditadas por la abundante documental aportada.

Hemos de puntualizar que, como alega la entidad demandada al oponerse al recurso, no existe un proyecto reformado posterior al proceso constructivo. El Proyecto Básico y de Ejecución ewformado para las 244 viviendas finalmente construidas fue visado el 10 de enero de 2006 (documento número 16 de la contestación a la demanda), con el que se obtuvo la Lucencia de Obras el 12 de abril de 2006 (documento número 4 de la demanda), y el posterior Certificado Final de Onras y la Licencia de Primera Ocupación, que sirvió de base para la firma de los contratos de compaventa de las viviendas, lo que desmonta el alegado incumplimiento contractual respecto de algunas de las partidas que son objeto del recurso, que analizamos por separado.

- Instalación de depuradora y zona de duchas en la piscina.

Insiste la recurrente en la reclamación de los gastos que ha asumido tras la apertura de la piscina, pues en el acta de inspección levantada por el Ayuntamiento con posterioridad refiere, como deficiencias, ciclos de depuración no adecuados e incidencias en los dispositivos de medidas, solventadas por la Comunidad de propietarios con las facturas emitidas el 14 de junio de 2012, documento número 42 de la demanda, que acreditan la sustitución de los dos filtros de 140 cms inicialmente instalados por otros de 160 cms, así como el cambio de potencia en las bombas trifásicas que conlleva la necesidad de adoptar los colectores y las acometidas de agua, obras a las que comprometió la promotora, necesarias para el correcto ciclo de depuración.

La Licencia de apertura de la piscina fue otorgada el 2 de marzo de 2011 con base en el informe favorable de 20 de julio de 2010, por lo que es correcto el pronunciamiento de la magistrada de instancia que, con baseen el informe pericial, rechaza las factua reclamadas con posterioridad a dicha fecha.

- Jardineras no ejecutadas en zonas comunes.

La jardineras estaban proyectadas, extremo que constata el perito judicial, pero refiere en su informe que fueron suprimidas para facilitar el paso a los bomberos cuando su intervención sea necesaria y para evitar filtraciones, que califica como solución constructiva más ventajosa, motivos suficientes para confirmar el rechazo de dicha partida.

- Cubiertas sin aislar térmicamente.

El perito judicial, tras realizar unas catas, comprobó que falta el aislamiento término proyectado, pero concluye que el cambio de material empleado cumple las exigencias mínimas de la normativa vigente, como indica en su informe ampliatorio, advirtiendo que gran parte de los áticos han cubierto la terraza transitable, motivos suficientes para su rechazo..

- Cerrajería y pasamanos.

El perito judicial refiere en su informe que lo instalado es acero, y concluye que se trata de una mejora, atribuyendo la oxidación al transcurso del tiempo (más de diez años) unido a una falta de mantenimiento, por lo que dicha partida ha sido correctamente rechazada por la magistrada de instancia.

- Diferencia de material en portales y zonas comunes interiores.

Se trata, como indica el perito judicial, de un cambio de materiales (porcelánico en lugar de mármol) respecto de lo proyectado, que no mejora la calidad, pero tampoco la altera ni evita un mayor mantenimiento, sin que haya mermado las propiedades y efectos perseguidos, concluyendo que es un contrasentido desmontar algo equivalente en precio y calidad por otro material, por lo que el rechazo de dicha partida es correcto.

- Diferencia de calidad de rótulos.

El perito judicial no aprecia ninguna diferencia entre lo proyectado y o ejecutado ni un cambio de calidad; se ha colocado lo previsto de PVC, por lo que no procede acoger dicha partida, compartiendo la Sala el razonamiento de la magistrada de instancia.

- Pulimento deficiente en vestíbulos de planta sótano.

Ciertamente, como alega la recurrente, el perito judicial constata la mala terminación del pulimentado del suelo de los vestíbulos previos a los portales del garaje, imperfección que tiene su origen en uuna defectuosa ejecución del trabajo de pulido del suelo, no a falta de mantenimiento, debiendo acogerse la cuantificación que realiza en el informe pericial, 1.602,48 euros.

- Portal NUM002, desperfectos en pasamanos, bisagra de claraboya rota con oxidación.

También constata el perito judicial dichas deficiencias, refiriedo que la escalera de acceso a la cubierta tiene el pasamanos cortado para permitir la apertura de la puerta de registro de las derivaciones eléctricas, cuya ubicación y tamaño no son las adecuadas, constatando la oxidación de la bisagra de la claraboya que ha provocado su rotura, que no es por mal uso o falta de mantenimiento, acogiendo dicha partida, 563,89 euros.

Por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente de ambos recursos, por aplicación del art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por los mismos, devolviendo a las recurrentes los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don José Manuel Páez Gómez doña Adela Cruz Ggarcía-Valdecasas, respectivamente en representación de Inmobiliaria Echeverría S.A. y de la Comunidad de propietarios EDIFICIO000, NUM000 Fase, de Mijas, frente a la sentencia dictada el 25 de febrero de 2920 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga, en el procedimiento ordinario 1.160/2017, debemos revocar dicha resolución en los particulares de excluir de las partidas a cuya ejecución o reparación condena a Inmobiliaria Echeverría S.A. la relativa a la falta de albardillas en petos de cubiertas no transitables, incluyendo las relativas a pulimento en vestíbulos de planta sótano y desperfectos en pasamanos y bisagra de claraboya rota con oxidación del Portal NUM002, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin que proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas devengadas por los respectivos recursos.

Devuélvanse a las recurrentes los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación, y para la interposición de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal deberá concurrir alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la sentencia, remítanse los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'