Sentencia Civil Nº 358, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 406 de 14 de Julio de 2000

Fundamentos

Rollo de apelación civil 406/00

Jdo. 1ª Inst. N° 5 de La Coruña

Autos núm. 143/99

NUMERO 358

La Coruña, a catorce de julio de dos mil.-

      LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE, DON MIGUEL HERRERO DE PADURA, DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A

      Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados que al margen se relacionan, los presentes autos del juicio de interdicto de obra nueva núm. 143/99, substanciados en el Juzgado de Primera Instancia N° 5 de La Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes, como demandante, ahora apelante, D. AVELINO C, representado por el Procurador D. JOSE ÁNGEL CORTIÑAS FARIÑA, y Dña. Mª DOLORES F; y, de la otra, como demandada, ahora apelada, Dña. MANUELA P, representada por la Procuradora Dña. MARIA GANDOY FERNÁNDEZ. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 10 de enero de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 5 de La Coruña cuya parte dispositiva, dice como sigue:

      "FALLO: Que desestimando la falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva planteada por la Procuradora Dª. MARIA GANDOY FERNÁNDEZ y entrando en el fondo del asunto, DEBO DECLARAR Y DECLARO que no ha lugar al interdicto de obra nueva entablado por el Procurador D. JOSE ÁNGEL CORTIÑAS FARIÑA, en nombre y representación de D. AVELINO C y Dª. DOLORES S, asistido del Letrado Sr. Romero Mengotti, contra Dª. MANUELA P, representada por la Procuradora Dª. MARIA GANDOY FERNÁNDEZ, y asistida de Letrado, y DEBO MANDAR Y MANDO ALZAR LA SUSPENSION DE LA OBRA INICIALMENTE ACORDADA, con expresa imposición de costas a la parte actora, todo ello sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente".

      SEGUNDO: Que notificada dicha resolución a las partes, contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personadas, se señaló para la celebración de la vista el pasado día 20 de junio, fecha en que tuvo lugar con asistencia de las partes, quienes solicitaron se dictara sentencia de acuerdo a sus respectivas pretensiones.

      TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N TOS J U R I D I C O S

      PRIMERO: Es claro que en el presente caso, aún a pesar de la desafortunada redacción del suplico de la demanda, el apelante ejercita una acción interdictal de obra nueva, tal como allí se expresa, acción esta que resulta enteramente desestimada en la sentencia de instancia en la consideración de que la obra que ha dado lugar a la misma se hallaría finalizada, y que las labores de limpieza de la zanja en cuestión no implicarían en si mismas reanudación de obra alguna; argumentación ésta que entendemos no resulta de recibo en el presente supuesto.

      No existiendo una definición legal de obra nueva, tanto la doctrina como la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales entienden como comprendidas en la expresión "obra nueva" no sólo las edificaciones de nueva planta o alzadas sobre cimientos o restos de otras preexistentes, sino también las excavaciones, perforaciones o instalaciones subterráneas, sin que sus dimensiones y aspecto sean limitativos dado que el supuesto material constructivo está determinado o conducido intencionalmente a un fin, que es el perjuicio o lesión al derecho del actor, lo que puede producirse con unas obras realizadas apenas perceptibles, y por sencillas que sean. En definitiva pues es suficiente que se realice una operación material que ocasione una alteración del estadio previo que perjudique u origine al menos alguna interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del interdictante.

      Siendo así, entiende esta Sala, que como tal obra nueva deben conceptuarse los trabajos acometidos por la demandada en la zanja situada en el linde entre su propiedad y la del interdictante, en cuanto de la prueba practicada se debe llegar a la conclusión tanto de que suponen una modificación del estado preexistente, como de que causan un patente perjuicio a esa otra propiedad al invadirla continuamente de agua, el cual se seguirá produciendo si prosigue la profundización, ampliación y limpieza de dicha zanja, como es lógico pensar que ocurrirá, siendo al respecto ya de por si suficientemente ilustrativas las fotografías acompañadas a la demanda, en las cuales se puede observar como la excavación es reciente y presenta visos de continuidad. En prueba de confesión judicial la propia demandada admite que en la actualidad y por el limite de ambas fincas existe un regato trazado por ella del que se sirve para el riego de su finca (posición segunda), y que tal regato no pasaba con anterioridad por esa zona, habiéndose ocupado la confesante de desviarlo desde la parte superior de la finca (posición tercera).

      Sobre la existencia del tal alteración resulta también altamente clarificadora la declaración testifical de D. Manuel Caridad Mosquera, que al responder a la pregunta quinta y a la correspondiente repregunta resalta que el regato estuvo siempre separando las propiedades de Manuela P y Avelino C pero "estaba seco hasta ahora" y al hacerlo a la repregunta a la sexta a), "que la zanja ya estaba hecha y seca pero al limpiarla da lugar a que se llene de agua y filtre para la finca de Avelino". En el mismo sentido Dña. María Teresa V Vales manifiesta "que la demandada desvió las aguas del regato de más arriba a la cuneta que separa ambas fincas", afirmando que dirige el agua por el citado regato, según su voluntad, dando o cortando el agua (pregunta octava).

      Formando parte de uno de los atestados levantados con ocasión de las denuncias efectuadas por el actor, obra al folio 82 la diligencia expresiva de la comparecencia efectuada por agentes de la Guardia Civil en fecha 5 de junio de 1999, en la que se hace constar que, observado el linde de la parte derecha y por el centro, entra dentro del linde del denunciante, un regato con cauce de agua, todo a lo largo del linde; que según se observa los cauces tienen poco tiempo, notándose por la limpieza del regato y que no tiene maleza alrededor.

      La prueba pericial practicada en noviembre de 1999 constata que en la colindancia de las fincas de interdictante e interdictada se observa la existencia de un regato en un tramo de linde de ambas fincas; y si bien el perito no puede manifestar que este regato sea de nueva apertura, señala, que en un tramo de unos 29 metros aproximadamente del lindero norte, se aprecian huellas de haber sido realizadas recientes limpiezas del mismo. Al contestar a la segunda de las aclaraciones que le formula la actora, "que no puede determinar la antigüedad del regato dado que se han realizado labores recientes de limpieza, las cuales datan de menos de un año e incluso de menos de seis meses", lo que deja patente el carácter inconcluso de las mismas en el momento de la interposición de la demanda en marzo de 1999, y da idea de su vocación de continuidad.

      En atención a lo expuesto el recurso debe ser estimado, y acogiéndose la acción interdictal ejercitada, de conformidad al artículo 1668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ratificarse la suspensión acordada.

      SEGUNDO: En relación a las costas de primera instancia, a falta de precepto específico como el 1658 para el caso del interdicto de retener o recobrar, ha de estarse a lo dispuesto en el articulo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La estimación del recurso conlleva, de conformidad a lo establecido en el articulo 896 de la misma Ley Procesal, que no se efectúe pronunciamiento en costas en esta alzada.

      Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

      Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Avelino C contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por del Juzgado de Primera Instancia N° 5 de La Coruña en fecha 10 de enero de 2000, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar, estimando la demanda de interdicto de obra nueva interpuesta por el Procurador D. José Angel Cortiñas Fariña en nombre y representación del recurrente acordamos ratificar la suspensión de la obra descrita en el hecho segundo de la demanda, lo que se llevará inmediatamente a efecto en los términos del articulo 1669 de la Ley, de Enjuiciamiento Civil; ello con imposición a la demandada de las costas originadas en primera instancia, y sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada