Sentencia Civil Nº 359/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 69/2004 de 30 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 359 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jimenez Morago

Magistrada: Dª Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a treinta de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Promofrés Torrevieja S.L., habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª Asunción Hernandez García, y dirigida por el Letrado D. Antonio Navarro Ballester; siendo igualmente parte apelante la parte actora, La Fundación Valenciana Lopez Dols, representada por la Procuradora Dª Julia Quirante Antón, con la dirección del Letrado D. Jose Luis Bordera Rodes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Torrevieja, en los referidos autos, tramitados con el núm. 473-2.001, se dictó Sentencia con fecha 22 de Abril de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Antonio Merlos Sánchez en nombre y representación de la Fundación LOPEZ DOLS contra PROMO-FRES S.L., y condeno a la demandada a satisfacer a la entidad actora la cantidad de 42.990?40 euros, más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas del procedimiento a la demandada.

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora doña Araceli Devesa Partera en nombre y representación de la entidad PROMO-FRES S.L. contra la fundación LOPEZ DOLS, absolviendo a ésta de todos los pedimentos en su contra , con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional"

Corregida por auto aclaratorio de fecha 12 de Mayo de 2.003, cuya parte dispositiva es la siguiente "Se estima parcialmente el recurso d aclaración presentado contra la Sentencia de fecha 22 de abril de 203, reformando ésta en el siguiente sentido:

En el fundamento jurídico sexto, último párrafo donde dice: "la elevación a escritura pública fue objeto de medidas cautelares y fue resuelto, por lo que procede únicamente pronunciamiento respecto al resto del petitum debe decir: "la elevación a escritura pública que se estimó en las medidas cautelares se confirma, estimando el primer punto del suplico de la reconvención y teniendo esta decisión el mismo carácter que el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia, dándose aquí por reproducidos los fundamentos esgrimidos en la resolución de medidas cautelares".

Igualmente se modificas el fundamento jurídico octavo de la Sentencia de fecha 22 de abril de 2003 en el siguiente sentido: las costas causadas por la demanda reconvencional, al ser la estimación de la misma parcial , han de ser satisfechas por cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C. ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 69-2.004, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 14 de Junio del año 2.004 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del procedimiento, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia en esta alzada, por razones preferentes de índole penal, y la excesiva carga de trabajo que recae sobre esta Sala mixta civil y penal.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. José Madaria Ruvira.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de la mercantil demandada reconviniente, Promofres Torrevieja S.L..- Las partes litigantes suscriben un contrato, en fecha 13 de Diciembre de 1.999 (Doc nº 2 de los aportados con la demanda), en el que se acuerda que la parte actora, La Fundación Lopez Dols, propietaria de un solar en la Ciudad de Torrevieja, lo permuta a favor de la mercantil demandada , Promofrés S.L., a cambio de obra, las plantas baja y primera del futuro edificio, a construir por ésta última (Estipulación Primera del contrato). El problema se plantéa porque la parte demandante alega que en el meritado contrato se establecía los metros cuadrados que debería tener la planta baja a entregar, y que practicada medición faltaban 23,30 metros cuadrados, por los que reclamaba a razón de 300.000 pts metro cuadrado. Por su parte la mercantil demandada alegaba que en ningún caso se había estipulado la cabida de la planta baja expresada. De ello deriva que la Fundación se niega a otorgar escritura pública de permuta, en el momento pactado, hasta tanto se le resarza del perjuicio derivado de esta ausencia de cabida en la planta baja que estima convenida. Por ello en medidas cautelares se acuerda el otorgamiento de tal escritura pública de permuta , previa prestación de una fianza , con el fín de evitar perjuicios a terceros compradores de viviendas. Este es en resumen el litigio planteado.

SEGUNDO.- El principal problema a resolver es el de si las partes contratantes acordaron al suscribir el documento público de permuta de fecha 13-12-1.999, la cabida en metros de la planta baja a entregar por la constructora. Y a este respecto, sobre la interpretación de los contratos, señala el artículo 1281.1º del Código Civil, que "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas". Y a este tenor expresa textualmente la estipulación primera del contrato "La mercantil Promofrés S.L..... permuta por solar.....las plantas baja y primera del futuro edificio.....conforme a ......la memoria de calidades que se definen en el anexo al presente y los planos que se adjuntan igualmente al presente contrato." Y estos términos son claros y precisos en el sentido de que con el contrato de permuta, por la demandada constructora se entregó a la actora una memoria de calidad y un plano. Y por último no carece de sentido esta cláusula , porque no es comprensible que nadie compre (o permute un solar, lo que constituye el precio) , una vivienda o un local, sin saber la calidad de sus materiales, y los metros cuadrados del local que adquiere, y menos comprensiblen es todavía que tales elementos esenciales del contrato pudieran dejarse al arbitrio precisamente de la parte constructora. De ahí la certeza de la entrega del documento nº 4 de los aportados con la demanda, y demás planos aportados por la actora, que no pueden considerarse meros proyectos , sino proposiciones en firme. ¿Por qué además, de no ser así, qué necesidad tenía la mercantil demandada de hacerlos llegar a la actora, si no venía obligada por la necesidad de justificar ni memoria de calidades ni plano del local. Y la consecuencia lógica e ineludible es que en tales proyectos constan con escasa diferencia los metros cuadrados convenidos (Doc nº 4 y doc nº 6 de los aportados con la demanda). Por ello el incumplimiento de lo acordado, por parte de la mercantil constructora es evidente en cuanto a la existencia de una carencia de metros en la planta baja a entregar. Lo que lleva a la condena a indemnizar a la actora de acuerdo con el artículo 1.124 del CC .

TERCERO.- Señala el artículo 1.124 del CC, que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación , con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la Resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento , cuando éste resultare imposible". Y aunque la entrega de la vivienda y del local necesariamente debe tener lugar con posterioridad a su construcción , a cambio del solar, (momento al que se reserva normalmente el otorgamiento de escritura pública de permuta), se trata de un contrato de naturaleza recíproca, al igual que el de compraventa, a tenor del artículo 1.538 del CC, que determina que "La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra". En el que el incumplimiento de una de las partes da lugar, al igual que ocurre con el contrato de compraventa (aplicable de forma subsidiaria, a tenor del artículo 1.541 del CC, que expresa que "En todo lo que no se halle especialmente determinado en este título , la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta"), a la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 1.124 del CC mencionado.

Y en este caso concreto, dos son las conclusiones claras, a saber: 1) La parte actora, dado que el incumplimiento de la constructora demandada es de carácter parcial, no esencial, hasta el punto de dar lugar prioritario a la posibilidad razonable de tal Resolución de contrato de permuta, atendiendo proporcionalmente a la superficie de metros adquiridos y construidos , y con la finalidad de evitar perjuicios a terceros compradores de otras viviendas, no opta por la Resolución del contrato, sino por el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por tal carencia, al amparo del artículo 1.101 del CC, que determina que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones......de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas". 2) No puede hablarse de incumplimiento de la parte actora, base de la reconvención, puesto que partiendo de que la naturaleza del contrato de permuta, es la de una obligación recíproca , el artículo 1100 del CC señala "in fine, que "En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación , empieza la mora para el otro". Y al hilo de este argumento se entiende que la actora se negase al otorgamiento de escritura pública, porque viene a señalar la Sentencia del T.S. de fecha 26-6-2.000, que "Por lo que hace referencia al otorgamiento de la escritura de transmisión del suelo sin la reserva de dominio, el motivo discrepa del argumento de la sentencia recurrida que dice, en el fundamento cuarto, "es justificado que se negase a la entrega del solar sin la mencionada reserva, pues a ello no estaba obligada, (se refiere a "A. , S.A.") mientras no se le entregase el objeto del contrato, siendo ella la única garantía efectiva para resarcirse de las posibles penalizaciones por demora". El argumento de la Resolución de la audiencia es jurídicamente correcto y se ajusta al criterio del buen sentido. No es de recibo exigir el total cumplimiento de la otra parte, sin asumir, y garantizar, las responsabilidades derivadas del retraso en el propio cumplimiento." Por ello no puede entenderse que se estima la petición reconvencional de que se eleve el contrato privado de permuta a escritura pública, porque no siendo la petición de la demanda inicial la Resolución del contrato, al amparo del artículo 1.124 del CC, sino el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento, es un sofisma que el que incumple previamente exija a su vez el cumplimiento a la otra parte contratante , sino que tal elevación a escritura pública, acordada cautelarmente, es una consecuencia lógica de la condena de la parte demandada y de su cumplimiento, porque no hay que olvidar que el propio artículo 1.124 "in fine" expresa que "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento , cuando éste resultare imposible." Porque , independientemente de la necesidad de la medida cautelar acordada, con relación a no causar perjuicios a terceros, prestada la fianza necesaria a efectos de este procedimiento, ¿Qué garantía tendría la parte actora de no haberse prestado fianza , de poder obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la demandada, si así se estiman, cuando ya no le es posible acudir a lo dispuesto en este artículo últimamente citado?.

No siendo aplicable, cual demanda la parte reconviniente, lo dispuesto en el artículo 1.116 del CC, que señala que "Las condiciones imposibles , las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta". Porque no existía imposibilidad de calcular urbanísticamente los metros máximos que podía tener la planta baja a entregar por la constructora a la actora, cuando se suscribe el contrato de permuta, porque precisamente es la primera la que encarga el proyecto a su propio arquitecto contratado, luego debió cerciorarse de las normas municipales aplicables en esta materia, cuando a mayor abundamiento esta es la actividad , la construcción, a que se dedica. A este respecto tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 6-11-2.003 que ".....la imprevisibilidad debe predicarse al tiempo de constituirse la obligación. Porque al deudor se le debe exigir que prevea al tiempo de contratar, y ese deber de previsión es el que debe exigirse , de acuerdo siempre con el modelo de conducta descrito en el art. 1104 del mismo Código EDC 1889/1. Y, por eso , al deudor se le imputa el suceso que debía conocer al tiempo de contratar;....".

Por consiguiente no cabe estimar tampoco la existencia de daños y perjuicios a favor de esta parte recurrente, dado que la demanda se estima íntegramente, y se desestima la reconvención , sin perjuicio de que la elevación del contrato privado de permuta a escritura pública haya tenido lugar por la vía de la adopción de medidas cautelares, debidamente garantizadas , no por condena respecto de la parte actora por incumplimiento de la misma del contrato pactado.

CUARTO.- Recurso de apelación de la parte actora, La Fundación Valenciana Lopez Dols.- Estimada íntegramente la demanda y desestimada la reconvención procede estimar su recurso e imponer las costas derivadas de esta última, en primera instancia a la parte demandada.

Respecto del segundo motivo de recurso, la dejación sin efecto de la fianza, y devolución de la misma en las medidas cautelares , no es objeto de recurso en forma, por lo que no procede su estimación , a pesar de que el artículo 454 de la L.E.C. señale que "Salvo los casos en que proceda el recurso de queja , contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la Resolución definitiva.", y ello porque quien solicita la adopción de la medida cautelar es la parte demandada reconviniente y no la actora en garantía de su reclamación de cantidad, todo ello , sin perjuicio de las responsabilidades de todo orden en que pudiera incurrir la mercantil demandada, si en forma contraria a derecho resultare insolvente.

QUINTO.- Se imponen expresamente las costas causadas en esta alzada a la parte apelante la mercantil Promofrés Torrevieja S.L., derivadas de su recurso, a tenor del artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, La Fundación Valenciana Lopez Dols, proceda hacer expresa condena en las derivadas de su recurso, a tenor del artículo 398 , en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la parte demandada reconviniente, la mercantil Promofrés Torrevieja S.L. y estimación parcial del recurso de apelación deducido por la parte actora, La Fundación Valenciana Lopez Dols, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Torrevieja, de fecha 22 de Abril de 2003 , y Auto Aclaratorio de fecha 12 de Mayo de 2.003 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha primera Resolución y totalmente la segunda, estimando plenamente la demanda inicial y condenando a la mercantil demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 42.990,40 euros, más los intereses legales, a contar desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas derivadas de la demanda a Promofrés Torrevieja S.L. Y desestimando integramente la reconvención interpuesta por la mercantil Promofrés Torrevieja S.L., sin perjuicio de lo acordado consecuentemente por vía de medidas cautelares , se absuelve a la actora de sus pedimentos, con expresa condena a aquella de las costas derivadas de su demanda reconvencional, y con imposición a la misma de las costas derivadas de su recurso en esta alzada, sin que proceda expresa condena en esta alzada de las derivadas del recurso de apelación de La Fundación Valenciana Lopez Dols.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.