Sentencia Civil Nº 359/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 109/2005 de 27 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEPTIMA

ROLLO Nº 109-2005

PROCEDIMIENTO ORDINARI Nº 149-2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 359

Ilmos. Sres.

D./Dª. AMELIA MATEO MARCO

D./Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

D./Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoseptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 149-2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Marcelino , contra D/Dª. Diego ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29- 6-04, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Marcelino representado por el procurador D. Ricard Simo Pascual contra D. Diego representado por la procuradora Dª Carmen Rami Villar y declarar que entre las partes existió contrato cuyos términos vienen establecidos en el documento 21 de la demanda, debiendo estar y pasar por tal declaración la parte demandada, no dar lugar al resto de lo solicitado y no hacer expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17-1-2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- El actor, D. Marcelino , dedicado a la gestión e intermediación inmobiliaria, ejercita acción tendente a la declaración de reconocimiento y cumplimiento de los acuerdos alcanzados con el demandado Sr. Diego respecto a la cuarta parte indivisa de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Terrassa. En concreto suplica que se le reconozca la existencia del acuerdo alcanzado en el documento nº 21 que acompaña, y en definitiva la titularidad indivisa y conjunta sobre la ? parte indivisa de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Terrassa. Y consecuentemente se condene al demandado a declarar la copropiedad dominical de 1/4 parte indivisa y realizar las actuaciones necesarias para que se inscriba en el Registro la titularidad.

También interesa, para el hipotético caso de que se procediera a la resolución de la comunidad indivisa de la copropiedad de la finca la declaración de que el Sr. Diego viene obligado a:

- adjudicar al Sr. Marcelino la parte de la finca que se extiende por debajo del Camí Turó del Puig otorgándose a tal efecto la correspondiente escritura pública.

-liquidar los acuerdos de coparticipación alcanzados sobre las siguientes bases de liquidación.

1º se determinara la superficie que cada parte se adjudique.

2º se cuantificaran los pagos efectuados por ambos y los gastos derivados de los pactos doc 21.

3º se repartirán los costes en función de la superficie de terreno asignada a cada uno de ellos

4º se efectuarán las compensaciones económicas que procedan en relación a las cantidades que el Sr. Marcelino haya ido desembolsando.

Argumenta para defender su pretensión que, con motivo de la celebración de la subasta pública que se señaló el día 15 de diciembre de 1998 en la Delegación de Hacienda de Barcelona en el expediente nº IR 36-98 seguido contra D. Luis y en la que era objeto de licitación ? parte indivisa de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Terrassa, ambos acordaron concurrir. Finalmente antes de la celebración de la subasta convinieron con una tercera persona D. Gaspar no participar en la subasta y que si el Sr. Gaspar se adjudicaba la parte indivisa objeto de licitación los tres tendrían una participación igual e indivisa en la propiedad de la finca.

El Sr. Diego previo a la licitación hizo firmar al Sr. Gaspar un documento pactando su participación en el resultado de la subasta.

Tal acuerdo se documentó y firmó por el Sr. Diego y el legal representante de la sociedad IRIS XXI. Consistía en que si la sociedad IRIS se adjudicaba la finca le transmitiría al Sr. Diego la mitad indivisa por la mitad del precio de adjudicación..

Se pactó que, si en dos años no se llegaba a adquirir la totalidad de la finca, la sociedad se obligaba a transmitir la restante 1/8 parte hasta completar la ? parte.

Tal documento no consta firmado por el Sr. Marcelino pero él lo aporta a los autos.

Así ocurrió.

El Sr. Gaspar a través de la Sociedad Iris XXI se adjudicó la parte de la finca subastada para posteriormente incumplir con el Sr. Diego y éste acudió al Sr. Marcelino para que le ayudara y acordaron constituirse en socios para llevar a cabo conjuntamente la reclamación.Sostiene el actor que los derechos reconocidos por el Sr. Gaspar al Sr. Diego se hacían a él extensivos puesto que convinieron que actuarían de mutuo acuerdo, de tal modo que si el Sr. Diego adquiría ?, se la repartirían.

Taambién acordaron que los gastos para reclamar los financiaría el Sr. Marcelino y posteriormente efectuarían la liquidación en función de las porciones que cada uno se adjudicara. Si el Sr. Diego sólo se quedaba con 1/8 el Sr. Marcelino sólo tendría derecho a los gastos.

En marzo de 2000 ambos acudieron al despacho del letrado Juan Enrique y sostiene el demandante que él exclusivamente le encargó la reclamación de los derechos de propiedad sobre la ? parte indivisa de la finca en cuestión.

Convinieron, en presencia del letrado, que el Sr. Diego actuaría externamente como titular del derecho frente a IRIS XXI."en virtud de los acuerdos reconocidos con dicha sociedad en el documento número uno de los acompañados a la demanda, pero internamente y materialmente en nombre de mi mandante como coparticipe del derecho, según ambos habían establecido de mutuo acuerdo".

En cuanto a la primera octava parte indivisa de la finca registral nº NUM000 , el 19 de junio de 2002 IRIS XXI otorga escritura transmitiendo al Sr. Diego la propiedad de 1/8 parte indivisa de la finca. Cumpliendo así el acuerdo del Documento numero uno acompañado a la demanda.

En cuanto a la restante octava parte indivisa de la finca, el 15 de diciembre de 2000 se cumplían los dos años y como IRIS XXI no pudo llegar a ser la propietaria de las tres restantes cuartas partes indivisas de la finca se veía obligada a transmitir al Sr. Diego la octava parte indivisa de la finca de que era titular y que se había adjudicado en la subasta pública.

Iris XXI, tras varias reclamaciones manifestó que no lo transmitiría y que incumpliría su compromiso.

Ante tal situación los Sres. Diego y Marcelino , encargaron al letrado Juan Enrique el ejercicio de acciones judiciales pertinentes. Se inició pleito en el juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, que estimó la demanda en fecha 6 de abril de 2002, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 5 de febrero de 2003 y por el TSJC en fecha 4 de diciembre de 2003 .( folios 87,102,110).

Sostiene el demandante y esta es la primera y principal cuestión controvertida que en marzo de 2002 los Sres. Marcelino y Diego documentaron los acuerdos para llevar adelante el negocio acordado y la tramitación del asunto encargado al letrado Sr. Juan Enrique . El Sr. Juan Enrique fue quien redactó ese documento. (DOCUMENTO 21).

El Sr. Diego se ha negado a firmarlo diciendo que el Sr. Marcelino sólo le ha prestado el dinero.

La sentencia de instancia declara probado, partiendo de la prueba documental y testifical practicada en primer lugar que el documento número veintiuno acompañado a la demanda responde a lo pactado entre las partes y concluye que existió un contrato de sociedad entre ambos litigantes en el que el actor Sr. Marcelino puso dinero y el demandado su eventual derecho a obtener 1/8 parte indivisa de la finca en cuestión a cambio de que si se obtenía esa 1/8 parte del Sr. Gaspar se repartirían toda la porción de la finca obtenida de forma que el Sr. Diego haría suya la parte situada encima del Camí del Mig y el Sr. Marcelino el resto. Razona que el Sr. Diego en el trámite de las medidas cautelares relevó del secreto profesional al Sr. Juan Enrique y no lo hizo en cambio en el acto de la vista del procedimiento ordinario añade que el Sr. Juan Enrique es acreedor del Sr. Diego y le ha demandado judicialmente por ello por lo que indica que su testimonio debe ser valorado con prudencia, sin embargo a continuación señala que dada la fecha en que se redactó el documento noviembre de 2002, fecha en la que todavía no existían desavenencias entre las partes, da credibilidad al testigo argumentando que no supone óbice para ello el contenido de los documentos 3 a y 3b), consistentes en las propuestas transmitidas por el letrado Sr. Juan Enrique al Sr. Diego , pues les da el valor de meros intentos de arreglar extrajudicialmente la situación creada.

No obsstante estima que el documento citado no específica que el Sr. Marcelino deba ser declarado copropietario de la mitad indivisa de ? parte de la finca, sino de una parte concreta de la finca que no se sabe que proporción supone. Añade que no han sido objeto de alegación ni de prueba las cantidades concretas a que se refiere el pacto 4º del documento 21 de la demanda. Lo que impide que se puedan determinar. Y estima solo en parte la demanda.

Recurren ambos litigantes.

El Sr. Diego denuncia en esencia error de hecho al valorar la prueba pues la sentencia otorga credibilidad a un testigo que ha sido tachado que es el letrado del actor y al que el Sr. Diego debe dinero.

El Sr. Marcelino entiende que la sentencia al acoger parcialmente su pretensión ha incurrido en incongruencia pues los restantes pronunciamientos pretendidos de modo principal son consecuencia de la declaración de validez de los acuerdos contenidos en el documento número 21.

SEGUNDO.- El juez "a quo" como ha quedado dicho estima que la prueba practicada es suficiente para tener por acreditado que los Sres. Diego y Marcelino acordaron asociarse en los concretos y específicos términos que recoge el documento elaborado por el letrado Sr. Juan Enrique .

El recurso formulado por el Sr. Diego combate esa afirmación y sus argumentos deben ser en parte acogidos en base a las consideraciones siguientes:

1º Conviene, para centrar el debate, recordar que en última instancia la pretensión actora va dirigida a obtener la declaración de dominio sobre una porción de la finca sita en el término municipal de Sant Cugat del Vallés, paraje nombrado " La Rabassada".(folios 117 a 120).

El artículo 217 LEC dispone que "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

La prueba fundamental aportada por la parte demandante para acreditar su pretensión lo constituye un documento redactado por el letrado Sr. Juan Enrique en noviembre de 2002 en el que según la hoy impugnante se plasmaba el acuerdo de voluntades que guió a los hoy litigantes desde aquel día 15 de diciembre de 1998 en el "ante portam" de la subasta pública celebrada en la Delegación de Hacienda de Barcelona y que tuvo por objeto una porción de la finca número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº dos de Terrassa, sita en el término municipal de Sant Cugat del Vallés, paraje nombrado " La Rabassada".(folios 117 a 120).

El citado documento redactado en noviembre de 2002, no sólo no aparece firmado por el Sr. Diego , a quien consta que le fue remitido por fax el 14 de noviembre de ese año (folios 121 y ss), sino que el demandado y aquí también apelante niega en la documentación cruzada y previa al pleito que su contenido refleje el acuerdo o los pactos existentes entre ambos y que él reduce a una mera financiación o préstamo a devolver cuando se procediera a vender la finca cuya intermediación para la venta iba a corresponder al Sr. Marcelino .(folios 186).

2º Merece destacarse también que ambos litigantes han mantenido una relación profesional y de amistad que se remonta a años atrás.

El actor es agente de la propiedad inmobiliaria y el demandado ha dirigido hasta fechas recientes la agencia de detectives Aaron. Son además vecinos y ambos tienen residencias que colindan con la finca cuya porción ahora les enfrenta. Así lo admite el Sr. Marcelino y D. Diego porque lo dice la adversa y no lo niega, apareciendo en el plano adjunto a la escritura pública la finca " Aaron House"( folios 29, 50, 72 y 226).

3º Consta acreditado documentalmente que el Sr. Marcelino financió al Sr. Diego la adquisición de 1/8 parte de la finca y el litigio preciso para adquirir la 1/8 parte restante. Incluso es un hecho admitido por el Sr. Diego .

La decisión de D. Marcelino de mantenerse al margen de los pleitos frente a IRIS XXI puede obedecer a distintas razones, pero no deja de resultar extraño e inusual, por la trascendencia económica del acuerdo que nos ocupa que un profesional de la intermediación inmobiliaria demore dos años la plasmación documental de unos acuerdos de tal calibre.

Debe significarse que el incumplimiento de la sociedad IRIS XXI es anterior a marzo de 2000, fecha en que -según el actor y hoy recurrente- ambos van al despacho del letrado para encargarle la reclamación de los derechos dominicales que le correspondían al Sr. Diego en virtud del documento firmado con el Sr. Gaspar el 15 de diciembre de 1998. En fecha 15 de junio de 2000 IRIS XXI otorga escritura pública de venta respecto a 1/8 parte y a favor del Sr. Diego .( folios 33 y 39)

Posteriormente se inicia procedimiento en primera instancia ( PO 47/01), que finaliza por sentencia de fecha 6 de abril de 2002 confirmada por la Audiencia Provincial en resolución de 5 de marzo de 2003 y por sentencia del TSJC de 4 de diciembre de 2003.( folios 87,102 y 110 ).

4º El letrado Sr. Juan Enrique , cuya declaración en el incidente de medidas cautelares- en el que estuvo relevado del secreto profesional por el Sr. Diego , avala en su totalidad la pretensión actora- se ha limitado, como muy bien dijo él mismo a plasmar por escrito los acuerdos que cree que se adoptaron entre Diego y Marcelino , desconociendo - al no haber estado presente- lo que ocurrió el día de la subasta y en concreto los pactos entonces gestados entre los litigantes entre sí y con respecto al Sr. Gaspar . Puede decirse pues que la elaboración del documento partió básicamente de la información que obtuvo de los documentos anteriores.

5º El citado letrado - y así lo corroboró también el Sr. Marcelino - era, ha sido y todavía es letrado del demandante, quien además en su escrito rector admite que fue él quien lo presentó al Sr. Diego .

6º El Sr. Juan Enrique en el acto de la vista manifestó tambien que tiene presentada una demanda frente al Sr. Diego en reclamación de cantidad, en concreto en reclamación de los honorarios devengados en los procedimientos seguidos por aquel frente a la sociedad IRIS XXI, sociedad a través de la cual el Sr. Gaspar adquirió en subasta la porción que nos ocupa. Tal comportamiento resulta en si mismo incompatible con la pretensión aquí defendida pues precisamente ésta se basa en que el Sr. Marcelino financiaba todos los gastos judiciales y extrajudiciales derivados de la reclamación de los derechos de propiedad sobre las porciones de la finca subastada y en contrapartida el Sr. Diego , único con título para reclamar frente a IRIS XXI, pondría en común con el Sr. Marcelino el resultado de tanto litigio.

7º El hecho de que en el pleito seguido contra IRIS XXI el Sr. Diego a través de las preguntas formuladas al allí testigo Sr. Marcelino viniera a reconocer que los Sres. Gaspar e Rosendo ofrecieron al Sr. Marcelino cederle parte de la finca que se subastaba por igual coste que el de la adjudicación, no permite concluir como pretende el apelante y extender ese acuerdo verbal a las relaciones entre los aquí litigantes.( folios 222 a 226).

Los Sres. Gaspar e Rosendo , pese a haber sido propuestos como testigos por el actor al inicio de la vista fueron renunciados por la parte quien ha decidido por ello no incorporar a los autos la declaración de unas personas conocedoras directas de lo acontecido el 15 de diciembre de 1998.

8º Consta en autos que en fechas 25 y 26 de marzo de 2004, constante el procedimiento en el que nos hallamos, el letrado Sr. Juan Enrique en un margen de veinticuatro horas envió al Sr. Diego dos propuestas de transacción con la anuencia del Sr. Marcelino de quien parece que partía la iniciativa y cuyos términos se aproximan más a la financiación de la operación que al reparto de la propiedad de la finca. ( Folios 188 a 190). Asimismo que el 25 de marzo de 2004 el Sr. Juan Enrique en carta remitida a Diego expresa que "sólo puedo manifestarte que tu me has ido pidiendo quizás desde octubre de 2003 que te indicara que cantidades te ha ido aprovisionando el Sr. Marcelino porque tenías alguna posibilidad de vender la finca y querías conocer ese detalle para hacer tus cálculos".(folios 190).

Por todo lo expuesto, y pese a no resultar creíble a criterio de esta Sala la versión ofrecida a los autos por el Sr. Diego en la que limita el acuerdo entre las partes a una pura relación de préstamo sin interés, lo decisivo para resolver es la endeblez probatoria de la pretensión actora.

Tal insuficiencia probatoria impide entender cumplidamente acreditado que el acuerdo de voluntades entre los litigantes se ciñera y concretara a los términos que establece el documento número 21 acompañado a la demanda y de constante referencia.

La estimación del recurso interpuesto por la parte demandada hace innecesario abordar la impugnación formulada por la parte demandante que correlativamente queda desestimado.

CUARTO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de su interposición y desestimada la impugnación las costas por ella devengadas deben imponerse al impugnante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Diego y desestimando la impugnación formulada por Marcelino contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Barcelona en autos de juicio ordinario numero 149/04 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y en su lugar y con desestimación de la demanda deducida por D. Marcelino contra D. Diego debemos absolver y absolvemos al demandado de todos los pedimentos deducidos en el demanda con imposición de costas al demandante.

Las costas de la impugnación deben ser impuestas al impugnante sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.