Sentencia Civil Nº 359/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 393/2007 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 393/07

Procedente del procedimiento nº 926/04 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 393/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de

febrero de 2007 en el procedimiento nº 926/04 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es

recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/. DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA, y apelado DON Adolfo , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 14 de julio de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA contra D. Adolfo y GESTIÓN CONTRATACIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA S.A. y, en consecuencia:

1.Declaro que el llamado número ochenta y ocho de los que forman parte de la división horizontal de la finca de la calle DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, finca registral NUM001 del registro de la Propiedad 16 de Barcelona no constituye elemento o entidad privativa, y siendo elemento común pertenece a la Comunidad de Propietarios demandante con carácter de elemento común.

2.Condeno al demandado a reintegrar a la comunidad actora aquél departamento en el caso de haber tomado posesión del mismo.

3.Declaro, asimismo, la nulidad y carencia de efectos del título en virtud del que consta inscrita la propiedad del citado departamento ochenta y ocho en favor del demandado.

4.Ordeno, asimismo, la cancelación de todos los asientos de la misma finca registral NUM001 así como que el coeficiente que, de tal finca, consta en el Registro de la Propiedad sea repartido entre los demás 87 departamentos del total inmueble en proporción a su actual coeficiente según lo que resulta del hecho séptimo de la demanda, cuyo testimonio se acompaña a esta resolución.

5.Condeno a los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos.

6.No hago expresa imposición de las costas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la finca sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Barcelona formuló demanda de juicio ordinario contra D. Adolfo en la que apuntaba que la finca de la calle DIRECCION000 nº NUM000 se constituyó en régimen de propiedad horizontal por la promotora del edificio (GESTIÓN, CONTRATACIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA, SA) otorgándose la pertinente escritura de declaración de obra nueva y división horizontal en la que se creaban 88 departamentos, entre los que se encontraba el número 88 (local situado en la planta 13ª con un coeficiente de 3,31%), habiendo sido adquirido tal departamento por el demando en escritura de fecha 18 de diciembre de 2002, pero tal departamento no existe en la realidad y sólo existe tabularmente dado que a partir del piso 12º no hay edificación alguna, salvo el acceso al terrado, no existiendo en el piso 13º ni trasteros ni edificaciones de clase alguna, siendo su suelo un terrado transitable y no un tejado. En definitiva, interesaba la actora en el suplico de su escrito inicial se dicte sentencia que "declare que el llamado departamento número ochenta y ocho de los que forman parte de la división horizontal de la finca de la calle DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, finca registral NUM001 del registro de la Propiedad 16 de esta ciudad no constituye elemento o entidad privativa, y siendo elemento común pertenece a la Comunidad de propietarios demandante con carácter de elemento común, y en consecuencia se condene al demandado a reintegrar a la comunidad actora aquél departamento en el caso de haber tomado posesión del mismo, declarándose, asimismo, la nulidad y carencia de efectos jurídicos del título en virtud del que consta inscrita la propiedad del citado departamento ochenta y ocho en favor del demandado y de las inscripciones registrales que existan en tal sentido, ordenándose asimismo, la cancelación de todos los asientos de la misma finca registral 25913 así como que el coeficiente que, de tal finca, consta en el registro de la propiedad sea partido entre los demás 87 departamentos del total inmueble en proporción a su actual coeficiente según lo que resulta del anterior hecho séptimo y se condene al demandado a estar y pasar por tales pronunciamientos así como al pago de las costas del presente".

El demandado Sr. Adolfo se opuso a la pretensión actora en su escrito de contestación a la demanda, y así, tras alegar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la mercantil GESTIÓN, CONTRATACIÓN Y PROMOCIÓN INMOBLIARIA, SA (GECOPINSA), apuntaba lo siguiente para justificar la interesada desestimación de la demanda: "es cierto que la descripción registral del departamento número 88, no se corresponde con la realidad porque la promotora del edificio, pese a contar en su día con la pertinente licencia de obras, sin la cual no hubiera podido declararse la obra nueva en los términos en que se hizo, no llegó a construir los trasteros proyectados. Sin embargo, a juicio de esta parte, ello no significa que carezca de aprovechamiento ni que deba declararse la nulidad -tal como solicita la adversa- de su inscripción...Uno de los aprovechamientos de que es susceptible, es el de la instalación de placas solares, que fue precisamente la finalidad con la que el Sr. Adolfo , adquirió de GECOPINSA...Las pretensiones de la Comunidad de propietarios, deducidas en la demanda que se contesta, van en contra de la teoría de los actos propios y suponen un claro abuso de derecho, cuando la propia Comunidad ha conocido, ha consentido y se ha beneficiado de esta situación (nos referimos a la repercusión de los gastos de Comunidad) En diferentes ocasiones, tal como hemos expuesto, la Comunidad ha pretendido la adquisición de la Entidad número 88, lo que supone por un lado el reconocimiento de su existencia y por otro, que nunca, aunque afirme lo contrario, ha ostentado la posesión de la misma".

Estimada la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, la Comunidad actora amplió su demanda frente a GECOPINSA, procediendo dicha demandada a allanarse.

La sentencia de instancia estima la demanda, si bien no hace imposición de costas al haberse allanado GECOPINSA y en atención a la actuación de la Comunidad de Propietarios que ha consentido la situación irregular debatida durante casi 30 años.

Frente a tal resolución se alza la parte actora por considerar que las costas de la instancia debían imponerse al Sr. Adolfo dado que "las gestiones realizadas y las actuaciones llevadas a cabo durante este tan largo transcurso de tiempo han sido muchas...", de modo que, habiéndose estimado la demanda, las costas deben imponerse a dicho demandado.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar en atención a las dudas de derecho que presentaba el caso dada la propia actuación de la Comunidad de Propietarios actora que durante más de 25 años no sólo no ha cuestionado la titularidad privativa del departamento 88 sino que ha repercutido los gastos comunitarios al titular de dicho departamento, hasta el punto que GECOPINSA llegó a impugnar un acuerdo comunitario de repercusión de tales gastos, invitando a la Comunidad a solucionar el problema relativo a la titularidad de dicho departamento ya en el año 1999 (doc.nº 6 de la demanda).

Por tanto, ha sido la propia actuación de la Comunidad de Propietarias actora, prolongada durante años, la que ha generado dudas de derecho que justificaban la oposición a la demanda del titular del departamento en cuestión.

TERCERO.- En atención a todo lo expuesto, se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la recurrente al desestimarse todas sus pretensiones (arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA contra la sentencia de 6 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.