Sentencia Civil Nº 359/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 273/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00359/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002772 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 273 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1005 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Enriqueta

Procurador: SANDRA OSORIO ALONSO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a uno de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 1005/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Enriqueta , representada por la Procuradora Doña Sandra Osorio Alonso.

De la otra, como apelado-demandado Don Nazario , representado por la Procuradora Doña María Bellón Marín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña SANDRA OSORIO ALONSO, en nombre y representación de Doña Enriqueta , contra Don Nazario en los autos de Juicio sobre Relaciones Paterno-filiales, número 1005/07, debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas que a continuación se relacionan en beneficio de la hija menor de edad:

Primera: La patria potestad sobre la hija menor de edad, Dolores , se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de la hija menor de edad se encomienda al padre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hija menor de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos - en el sentido que después se dirá-, y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo. El régimen de estancias de los fines de semana a los que no vaya unido ningún día no lectivo, es decir, el de los viernes a las 19 horas hasta los domingos a las 21, se desarrollará siempre en la ciudad de Málaga, lugar de residencia a partir de ahora de la hija menor de edad.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hija menor de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando la hija menor de edad no se encuentren en su compañia.

Cuarta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hija menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 150 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2009.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de la hija menor de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Enriqueta previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se le otorgue la guarda y custodia a la madre y a continuación solicita los medidas consecuencia de la petición principal y relativos a las visitas y los alimentos y alega que es más que probable que cuando la niña sea trasladada a Málaga no se le matricule en ningún colegio en 3º de infantil con el retraso en su aprendizaje que esta decisión supondrá y refiere que el padre veía a la niña y durante períodos de tiempo muy largos.

Por su parte D. Nazario pide se confirme la sentencia al igual que el Ministerio Fiscal, y alega que a falta de toda justificación lo pretendido es sustituir el criterio objetivo e independiente del Juzgado por el subjetivo e interesado de la parte.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de Dolores de cinco años de edad al haber nacido el 21 de diciembre de 2003.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la vigente normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Y es lo cierto que el examen de lo actuado revela lo acertado de lo resuelto en la 1ª Instancia a la vista de la prueba practicada en la instancia y en especial el contenido del informe psicológico obrante a los autos en el que se reseña y dictamina que se considera que en el momento actual lo más conveniente sería que fuera " el padre D. Nazario quien ostentase la guarda y custodia de su hija Dolores , fomentando la relación materno-filial de forma que mantenga con ella un régimen de visitas amplio en la línea que viene otorgando este Juzgado cuando las circunstancias lo permiten como es el caso que nos ocupa."

Acorde con ello se informe en el mismo dictamen que "el hecho de que la Sra. Enriqueta se haya traído a Dolores sin informar al Sr. Nazario de cuales eran sus planes, privando a la menor de su entorno familiar más cercano, sus figuras de apego y referencia, unido a que la progenitora materna no tiene en Madrid ningún apoyo familiar o social que la ayude para afrontar la nueva situación familiar, es lo que ha motivado, entre otras cosas, que Dolores haya tenido que permanecer en Málaga durante periodos prolongados en este curso escolar, con el consiguiente absentismo y escaso rendimiento académico".

Se informa también por la psicóloga de la instancia que " Las circunstancias actuales en cuanto a la capacidad de cuidados básicos diarios y recursos mínimos de ambos progenitores parecen ser similares, si bien existen diferencias en cuanto a la capacidad económica. Aunque ambos tienen ingresos escasos, en el caso de la Sra. Enriqueta ha de afrontar más gastos al tener que alquilar una vivienda; en el caso del Sr. Nazario , al vivir en el domicilio materno, no tiene que hacer frente a dicho gasto."

Tales análisis y consideraciones derivan de cuantos datos también se ofrecen en dicha prueba en la que se menciona que " la Sra. Enriqueta durante las entrevistas se mostraba bastante angustiada por los conflictos con el padre de Dolores . Por otra parte no manifestaba especial dificultad en que Dolores se fuera con su padre, y permaneciera en Málaga largos periodos, ya que necesitaba ayuda para el cuidado de la niña a la salida del colegio", estableciéndose también como antecedente fáctico que Dolores ha ido a Málaga en varias ocasiones, permaneciendo largos períodos de tiempo. Tales antecedentes fácticos y la consideración final del informe junto a la valoración de las capacidades del progenitor para el cuidado y atención personal de la niña, determinan la confirmación de la sentencia recurrida y el rechazo del Recurso que se plantea, valorando todo ello en interés de la hija común, y sin perjuicio de cualquier medida que pueda adoptarse en beneficio de la niña.

Se confirma la resolución apelada y se rechaza junto a la medida principal las que se propugnaban como consecuencia de la anterior.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Enriqueta contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 1005/07, entre dicha litigante y Don Nazario , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.