Sentencia Civil Nº 359/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 741/2008 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00359/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7012120 /2008

RECURSO DE APELACION 741 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1286 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: D. David y D. Horacio

Procurador: ANTONIO GARCIA MARTINEZ

Contra: C.P. DIRECCION000

Procurador: JUAN A. ESCRIVÁ DE ROMANÍ VERETERRA

Ponente: ILMA. SRA. Dª.CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. Dª.CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª.MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil nueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes, D. David y D. Horacio , representados por el Procurador D. Antonio García Martínez, y de otra, como demandado-apelante, C.P. DIRECCION000 , representado por el Procurador D. Juan A. Escrivá de Romaní Vereterra.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 28 de mayo de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de D. David y D. Horacio , debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda; sin expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2007, en autos de procedimiento ordinario 1286/2003, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid en la que se desestimaba, sin expresa imposición de costas, la demanda rectora de las actuaciones en la que los actores impugnaban el acuerdo adoptado el 30 de octubre de 2003, relativo a la instalación de una puerta automática de acceso al patio-aparcamiento, por la Comunidad de Propietarios demandada, al entender que tal acuerdo modificaba el titulo constitutivo y la servidumbre de paso a favor de los demandantes, afectando igualmente a los estatutos de la comunidad, por lo que tal acuerdo debió de adoptarse por unanimidad.

Frente a la mencionaba resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes. La parte demandante en la primera instancia, tras efectuar un relato de hechos que, alega, es omitido en la sentencia combatida, articula un motivo en el que, partiendo de lo anterior, denuncia, en definitiva, y con el detalle que luego se verá, la infracción del art. 17.1 de la LPH ; con carácter subsidiario, y a la vista de las consideraciones que se efectúan en la sentencia recurrida, solicita que de no declararse la nulidad del acuerdo, se condene a la demandada a que la puerta se ajuste a las dimensiones que para el acceso a la finca nº NUM000 constan inscritas en el Registro de la Propiedad de Madrid, así como a que la puerta permanezca abierta durante todo el horario comercial de los locales afectados. El apelado, también recurrente, articula la apelación en un único motivo en el que se interesa la revocación de la resolución combatida en el pronunciamiento atinente a las costas de la primera instancia para que, en su lugar, se impongan a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones. Ambos litigantes se han opuesto a los respectivos recursos de apelación formalizados de contrario.

SEGUNDO.- Habida cuenta que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» y que, consecuentemente, el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, procede, en primer lugar, como se interesa por el recurrente, y siendo preciso para la resolución del recurso, asentar los extremos fácticos acreditados.

Según se desprende de la documental obrantes en las actuaciones, los demandantes son propietarios de locales comerciales ubicados dentro de la Mancomunidad de Propietarios denominada DIRECCION000 , a la que también pertenece la finca registral nº NUM001 , que es una parcela destinada a patio-aparcamiento y que está gravada con una servidumbre perpetua de luces, vista, paso y carga y descarga de mercancías a favor de los locales sitos a su alrededor por estar situados en los bajos de los edificios y ser, o bien la única vía de acceso, como ocurre en el caso del ahora recurrente D. Horacio , o bien la zona de carga y descarga obligatoria para el resto de los propietarios de los locales; dicha servidumbre (documento nº 2 acompañado al escrito de intervención de D. Horacio ) respecto de la que los locales son predios dominantes, consiste, en lo que ahora afecta, "en dar paso o acceso a personas y carruajes a los predios dominantes por un paso de seis metros cuarenta centímetros, de anchura, por diez metros cincuenta centímetros de profundidad y una altura mínima de tres metros ochenta centímetros, situado en el lado izquierdo del predio sirviente" (hueco existente en calle Discóbolo, 68); conforme a los Estatutos de la Mancomunidad, los locales de negocio podrán ejercer toda clase de actividades comerciales e industriales; con fecha 30 de octubre de 2003, la Comunidad de Propietarios, con el voto favorable del 89,5% de propietarios asistentes a la Junta, que representaban, a su vez, el 89,97% de coeficientes de propiedad (acta levantada al efecto o y unida como doc.nº 3 de la contestación a la demanda) y el voto en contra de, entre otros, los demandantes, adoptó un acuerdo consistente en la instalación de una puerta en el hueco existente en la calle Discóbolo, 68; dicha puerta, conforme consta en el acta de reconocimiento judicial obrante al folio 386 y ss de las actuaciones, ha reducido las dimensiones del referido hueco a 3,34 m. de alto y 4,42 metros de ancho, dificulta e impide el acceso de vehículos para realizar las labores de carga y descarga, permaneciendo además cerrada, abriéndose exclusivamente cuando se acciona con la llave o el mando.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, extremos que, bien por ser hechos conforme entre los recurrentes, bien por desprenderse de la prueba practicada, resultan cuestiones incontrovertidas, los demandantes interesan se proceda a declarar la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios por entender que tal acuerdo, al constituir una modificación del título constitutivo del régimen de Propiedad Horizontal y del derecho de servidumbre de paso, requería conformidad de la unanimidad de los propietarios, a tenor de lo dispuesto en el art. 17.1 de la LPH , y además, conformidad de los propietarios afectados, consentimiento que no se ha prestado; invocan igualmente los recurrentes la infracción del art. 545 del CC .

La cuestión litigiosa se centra en determinar si el acuerdo tomado mayoritariamente en la Junta General de Propietarios celebrada el 30 de octubre de 2003, precisa de la unanimidad exigida por el art. 17.1 de la LPH que se invoca por el recurrente (acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad).

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 2 de junio de 2009 , ha venido entendiendo que los cerramientos que no dificultan los accesos a los locales no suponen alteración del título constitutivo, no siendo por ello necesario, en principio el acuerdo unánime que deberá exigirse, en su caso, atendiendo a las características de la obra realizada. Partiendo de esta doctrina y de los hechos probados, la conclusión debe conducir a la estimación del motivo por cuanto consta acreditado en los autos que la instalación de la puerta en litigio supone una notable alteración del título constitutivo que, además, perjudica claramente a los propietarios de los locales comerciales, dos de los cuales demandan en este procedimiento; las obras realizadas, aunque no afectan a los elementos estructurales, afectan al cerramiento de la misma respecto de la vía pública, modificando la configuración del inmueble tal como resulta de su descripción en los títulos de propiedad (incluida la servidumbre de paso de los demandantes, claramente dificultada con infracción del art. 545 del CC ). No otra conclusión puede obtenerse si se tiene en cuenta que la instalación de la puerta reduce el hueco de paso que consta en la escritura, que además con ello, se impide e incluso se obstaculiza el acceso a los locales de los vehículos para realizar carga y descarga, y que, en definitiva, permaneciendo cerrada durante toda la jornada laboral, afecta necesariamente a los propietarios de los mencionados locales en el desarrollo de su actividad. La alteración de los elementos comunes en el grado que se examina exige, en contra del criterio mantenido por el Juzgador "a quo", la unaminidad descrita en la norma que no ha sido respectada por la demandada, lo que conlleva la declaración de nulidad del acuerdo que se impugna.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el recurso de apelación que se interpone por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, está destinado al fracaso; la regla objetiva del vencimiento que contempla el art. 394.1 de la LEC , determina que, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación de la contraparte, y sin apreciar dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento, las costas de la primera instancia deban ser impuestas a la demandada.

QUINTO.- Conforme a lo que establece el art. 398.2 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio García Martínez en representación de D. David y D. Horacio , y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid con fecha 28 de mayo de 2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución y, en su lugar, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda presentada por D. David y D. Horacio contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , declarando, en consecuencia, la nulidad del acuerdo impugnado, adoptado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 el 30 de octubre de 2003, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la comunidad demandada. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a