Sentencia Civil Nº 359/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 511/2008 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 511 / 2008.

JUICIO VERBAL Nº 1393/07

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 - REUS

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 9 de noviembre de 2.009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y admitido el presente recurso de apelación interpuesto por DÑA. Consuelo representada en esta instancia por el Procurador Sr.Garrido Mata y defendida por el Letrado Sr. Fargas Mas, contra la sentencia de 14 de abril de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Amposta, autos de Juicio Verbal núm. 1393/07, en el que figura como demandante D. Federico , y como demandada la parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. ESTIMANDO LA DEMANDA formulado por el procurador Dª. Rosa Monné Tost en representación de D. Federico contra Dª. Consuelo , DEBO:

a) DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por el actor, sobre el camino de acceso a su propiedad, expresado en la demanda.

b)DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a reintegrar en dicha posesión al actor, y a abstenerse de realizar actos que la perturben.

c)DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a responer las cosas a su estado anterior a la perturbación o despojo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa; y en particular a retirar la cerca metálica y la puerta metálica, a fin de que permita el acceso de vehículos y personas a la finca del actor, con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Consuelo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por la representación procesal de D. Federico se presentó escrito oponiéndose al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de DÑA. Consuelo el presente recurso de apelación solicitando en primer término la nulidad de actuaciones y retroacción del procedimiento al momento anterior al del dictado de la sentencia objeto de recurso y, en segundo término, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. Por lo que se refiere a la petición de nulidad, fundamenta la apelante la misma en haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento causante de indefensión y ello porque la Juzgadora a quo menciona en su resolución que fue examinado como testigo el Sr. Nicolas , cuando ello no es así como resulta del simple visionado de la grabación videográfica del juicio. Si bien ello es cierto, sin embargo no existe indicio alguno que evidencie que no fue más que un simple error que bien pudo haber sido subsanado en el momento procesal oportuno mediante el procedimiento legalmente previsto, sin que se aprecie por este Tribunal que se le haya ocasionado ninguna indefensión a la parte recurrente ya que la Juzgadora de instancia toma su decisión únicamente en base a los testimonios que prestaron declaración. Cosa diferente es que la misma discrepe de la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia. Por lo expuesto, debe ser rechazada la petición de nulidad de actuaciones interesada.

TERCERO. Entrando ya en el examen de la cuestión de fondo, estimación del interdicto de recobrar la posesión según la terminología anterior, respecto de la que se alega error en la valoración de la prueba, debemos comenzar señalando que, como ya expusiera este Tribunal en su sentencia de 26 de junio de 2.007, rollo 430/2006 , "L' interdicte de recobrar la possessió "es un procedimiento sumario posesorio y no declarativo del dominio o de cualquier otro derecho real, cuya finalidad no puede ser otra que la de conseguir un rápido aquietamiento entre las personas que se crean poseedoras de un mismo bien o con un mejor derecho a poseerlo y, en definitiva, el mantenimiento de la paz social; centrado o mejor aún, limitando el debate a dilucidar, de forma rápida y provisional, si se ha justificado o no, convincentemente, un simple hecho: si el o los actores ejercitantes del interdicto tienen -modalidad del de retener- o han tenido la posesión del terreno o del bien, en general, que se discute en el último año contado desde que se produjo la presunta perturbación -en el primer caso- o despojo -en el que nos ocupa- hasta la fecha en que la demanda interdictal se ha presentado ante el juzgado; dejando para el juicio declarativo correspondiente el examen sobre la existencia o no del derecho que legitime la posesión proclamada -dominio, usufructo, arrendamiento, etc.- puesto que, en el presente momento solo interesa resolver la cuestión de hecho dicha, cual es la relativa a quien es el poseedor actual al que se debe proteger o reintegrar en la posesión de la que ha sido indebidamente privado, con independencia de que ésta venga o no amparada por el derecho correspondiente que la avale. ... Finalmente, para que pueda prosperar la acción interdictal que nos ocupa, es preciso -aparte de los requisitos ya dichos de posesión y plazo de ejercicio dentro del año desde la perturbación o desde el despojo- que se determine con precisión y claridad los actos que integren el mismo y la persona o personas que los hayan realizado o intentado o bien de quien haya partido la orden de ejecución". Com recorden les SSAP Tarragona, sec. 1ª, S 2-11-2005, rec. 324/2005, AP Tarragona, sec. 3ª , S 12-1-2005, nº 145/2005, AP n Tarragona, sec. 3ª , S 12-7-2002, rec. 470/2001 , entre moltes, "el juicio verbal previsto en el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , por el que se deciden las demandas "que tengan por objeto la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", y concretamente en este caso, la primera de estas modalidades, dirigida a recuperar la posesión que ha sido objeto de despojo, procedimiento equivalente al interdicto de recobrar la posesión, que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaba en los artículos 1651 y ss .

Pues bien, la jurisprudencia relativa a este procedimiento ha precisado reiteradamente que la acción interdictal tiene por objeto en sentido estricto la protección y tutela del mero hecho posesorio, independientemente del título esgrimido u ostentado por el poseedor, evitando todo ataque violento o clandestino que suponga perturbación o despojo y reponiendo al poseedor a la situación de hecho en la que se encontraba ( artículos 441 y 444 del Código Civil ). Por lo tanto, "la protección queda circunscrita a la simple situación posesoria, como mero hecho que merece protección en sí y eludiendo las vías de hecho que menoscaben dicha situación" ( sentencia de la AP de Cantabria, sec. 3ª, de 1-6-99 ), o dicho de otro modo, que esta acción 'protege la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio". ( sentencia de la AP de Alicante, sec. 6ª, de 6-10-97 ). En función de dicha finalidad, son requisitos para la prosperabilidad de esta acción los siguientes: a) Una situación posesoria de hecho. b) Los actos acreditativos de haber sido despojado, quien la ostenta, de su normal y pacífico goce. c) Presentarse la demanda antes de transcurrir un año a contar de referidos actos de despojo. Por lo que respecta al presente caso y al contenido de la sentencia de primera instancia, resulta necesario insistir en que a través de este procedimiento de tutela sumaria se protege, no la titularidad del derecho, que en su caso puede ser objeto de un proceso declarativo, sino el mero hecho de la posesión (que puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos, como en este caso el de servidumbre de paso). ... y como dice gráficamente la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21-3-00 "en el proceso interdictal el demandante no debe preocuparse de probar su derecho a poseer, sino que es suficiente con probar el hecho de la posesión". I com diu la SAP Tarragona de 14-6-2006, núm. 180/2006 , "el criterio básico existente para diferenciar la tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran esa protección posesoria, consistente en "el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos", como se indica en las SS de las AP de Burgos, Sec 2ª, de 23 de noviembre de 1998, y de Toledo de 9 de marzo de 1992 "".

Partiendo de lo expuesto, se ha de analizar si la parte actora ha acreditado con suficiencia la posesión (paso con vehículos - coche, tractor, ... - como aclaró la Letrada del mismo al comienzo de la vista a instancia del Letrado de la adversa, por el camino objeto de discusión) cuya tutela solicita. Y al respecto han declarado, además del actor Sr. Federico , los testigos propuestos a su instancia Srs. Adolfo y Cayetano quienes han manifestado que tanto ellos como el demandante han entrado y salido por dicho camino (v. fotografías obrantes a los folios 36 a 39); por contra, también ha declarado el testigo propuesto por la demandada, el Sr. Rosell, quien señala que el actor accede por otro camino, en concreto por el Camí de la Serra (v. fotografías a los folios 102 a 104).

También ha comparecido como perito-testigo el Sr. Hernan quien en su primer informe (folios 86 y ss.) concluye señalando: "3.1.- PRIMERA.- Ateses totes les consideracions anteriors, podem arribar a la conclusió que el camí d'accés a la finca rústica de la que es titular Sra. Consuelo ... no pot haver estat, per les seves característiques intrínsiques, la via d'accés a través de vehicles i trasport rodat per on s'hagin suministrat els materials constructius que constitueixen les instalación actuals descrites ni tampoc per tal de desenvolupar les activitats habituals i necessaries inherents al maneig quotidià de l'explotació ramadera que hi havia a la finca contigua ... . /// 3.2.- SEGONA.- Per l'estat actual de la finca i dels seus accesos, així com per la disposició estructural dels elements constructius inicialment projectada i del seu actual estat d'absolut d'abandó i ruïna, així com per l'existència de xipresos al pretés accés posterior entre els quals deixen un pas d'aproximadament dos metres, es pot concloure que l'accés amb transport rodat per aquest indret és extremadament dificultós per a un vehicle de dimensions reduides, i impossible per a un vehicle més gran, accés que a més no permetria la sortida del vehicle pel mateix accés en tant que no existeix cap possibilitat de maniobra al quedar encastat dins de l'estructura en forma de túnel" (folio 93).

Lo cierto es que dicho informe no sólo no ha sido contradicho por otro de la parte actora, sino que, observadas las fotografías obrantes al folio 38 y primera del 39 (donde ha sido colocada la valla metálica), en relación especialmente a la primera (fotografía aérea) del folio 79, segunda del folio 81, las de los folios 82 a 84, y 96 a 99, resulta difícilmente creíble que el actor Sr. Federico haya accedido a su finca por el paso cuya posesión reclama por haber sido despojado, atendido el estado ruinoso y de abandono del mismo, así como de sus dimensiones para que circulen por el mismo vehículos (coche, tractor, etc. en palabras de la Letrada del actor al comienzo de la vista oral), que puede apreciarse en tales fotografías, en especial, de la edificación sita en el inmueble del actor.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que la parte actora no ha acreditado la posesión del camino de cuyo paso manifiesta haber sido despojado por la demandada, por lo que procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación, y con revocación íntegra de la sentencia de instancia, desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Federico , con imposición al mismo de las costas de la primera instancia (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de DÑA. Consuelo contra la sentencia de 14 de abril de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Amposta , autos de Juicio Verbal núm. 1393/07 , REVOCAMOS TOTALMENTE la citada resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por D. Federico , con imposición al mismo de las costas de la primera instancia .

2º) No hacemos expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.