Sentencia Civil Nº 359/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 660/2009 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 660/09

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 606/07

SENTENCIA Nº 359/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a catorce de julio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 606/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Caridad , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sr. García Vinal, y como apelada la parte demandada D. Carlos Miguel , representada por el Procurador Sr. Alacid Baño y defendida por el Letrado Sra. Pomares Soriano, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 606/07 , se dictó sentencia con fecha 17/3/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Félix Miguel Pérez Rayón, en nombre y representación de Doña Caridad , contra D. Carlos Miguel , por lo que:

1.- Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1.- El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Demetrio será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Caridad .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro educativo o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta del otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

1.2.- El régimen de visitas establecido a favor del padre, D. Carlos Miguel , consistirá en:

1.2.1.- miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, con recogida en el colegio. El padre debe disponer plenamente de ese tiempo para permanecer con su hijo, sin que sea, en principio, interferido por las sesiones de rehabilitación.

1.22.- Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

1.2.3.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones comenzarán a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada por el mismo número de días, comenzando el segundo período a las 20:00 horas de su primer día, pero si el período vacacional tiene un número de pernoctas impar, el primer período tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor, el padre disfrutará de la primera mitad de las vacaciones los años pares y de la segunda mitad los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la primera mitad los años impares.

1.2.4.- Mitad de las vacaciones escolares de verano, que se dividirán en seis períodos, que se disfrutarán por ambos progenitores de modo alterno. El Primer período comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 3 de agosto y el sexto a la 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

Durante la tenencia del menor en el período estival, el padre se ocupará de llevar a su hijo a una o dos sesiones de rehabilitación semanales, salvo que ello impida la realización de las actividades programadas para las vacaciones, en cuyo caso se podrán interrumpir hasta su regreso.

1.2.6.- Líbrese oficio de ámbito de régimen de visitas al P.E.F. y únase testimonio de la presente resolución a la pieza separada formada para la supervisión del régimen de visitas.

1.3.- D. Carlos Miguel no deberá satisfacer, por el momento, pensión de alimentos para su hijo.

1.4.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Mercedes E 220, matrícula ....-SBQ a Doña Caridad , hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 660/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/7/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Se circunscribe el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la demandante, a la impugnación de los apartados 1.3 y 1.2.5 del fallo de la sentencia de instancia, concretamente a la exoneración que del pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios se efectúa al progenitor no custodio, así como la autorización a la tía paterna para sustituir al padre en el horario de entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar, cuando los compromisos laborales del padre lo impidan.

Respecto de la pensión alimenticia, es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC ) (STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal (SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla (SSAAPP Alicante 18-12-1995, Cáceres 15-4-1996); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo (SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAP Alicante 12-4-1995 ). Sin perjuicio de que ocasionalmente pueda ser suspendida durante un concreto periodo de tiempo (STS de 24.10.08 ). Sin embargo ello no es óbice para que se pueda fijar el importe de una pensión, a los efectos de que tan pronto cambien las circunstancias, el demandado quede compelido a hacer frente a la citada obligación legal.

En el presente caso, la sentencia de instancia justifica la exención de la pensión de alimentos en el hecho de que el progenitor no custodio al tiempo de la celebración del juicio carecía de fuente alguna de ingresos, dado que se dedica al transporte de mercancías por carretera y ha sido sancionado administrativamente con suspensión de su autorización para conducir por el tiempo de un año, todo ello sin perjuicio de que, en el momento en que mejoren sus circunstancias económicas, proceda su establecimiento. Sin embargo no comparte esta Sala las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia, por una parte por cuanto que, como ya hemos tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones, el hecho de que se suspenda eventualmente la pensión de alimentos, no es óbice para que pueda ser fijada, evitando así al progenitor custodio tenga que acudir a otro procedimiento para que la misma sea fijada, bastando en su caso con solicitar su reanudación. Pero es más, en el presente caso, entendemos que ni tan siquiera concurren las circunstancias determinantes de tal suspensión, por cuanto si bien es cierto que el demandado fue sancionado con suspensión para conducir por el tiempo de un año, lo cierto es que, como resulta de la documental aportada en prueba en esta alzada, el camión cuyo derecho de uso y disfrute tiene atribuido el demandado Sr. Carlos Miguel , ha seguido realizando transporte de mercancías por carretera con posterioridad al día 17 de marzo de 2009, utilizando la tarjeta de transporte titularidad de Coiltra, habiendo facturado diferentes servicios de transporte llevados a cabo por cuenta del Sr. Carlos Miguel a diferentes empresas de la provincia de Alicante, Burgos, Valladolid y Lérida, que fueron efectivamente abonados y satisfechos. De tal forma que, dado que la explotación del camión en cuestión atribuida al Sr. Carlos Miguel , puede ser desarrollada por el mismo, bien mediante su propia conducción, como mediante otro conductor, así resulta también de la pericial del perito economista de 15 de octubre de 2008, no se puede concluir que el demandado obligado a prestar alimentos carece de fuente de ingresos económicos como consecuencia de la sanción que como conductor le fue impuesta, sino muy al contrario, se debe entender que goza de capacidad económica suficiente para hacer frente a una pensión de alimentos, al ser perceptor de ingresos, aun cuando éstos pudieran ser inferiores a los que venía percibiendo como titular y conductor del camión; sin que su pasividad a comunicar cuales han sido tales ingresos, pueda repercutir en los derechos del menor a obtener la pensión de alimentos, sobre la base del principio favor filii; considerando esta Sala adecuada a las necesidades de hijo y a los ingresos del padre, la pensión de 500 € mensuales fijada en la resolución sobre medidas provisionales, atendidas las minusvalías que padece el menor, así como el hecho de que una parte de las atenciones al mismo, se encuentran cubiertas por organismos públicos; sin olvidar que la pensión de alimentos que propuso el progenitor no custodio al contestar la demanda, las fijó él mismo, en la suma de 400 € mensuales. Debiendo ser igualmente abonados los gastos extraordinarios del menor, por mitad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- En cuanto a la impugnación que efectúa la apelante respecto de la autorización a la tía paterna para sustituir al padre en el horario de entrega y recogida del menor en el PEF, cuando sus compromisos laborales se lo impida; entiende esta Sala no procede acceder a la pretensión apelante, por cuanto que dicha medida es adoptada con vocación de permanencia, en la medida en que la sanción para la conducción le fue impuesta al padre, solo para un año; de ahí que trascurrido el mismo y dada la actividad que desarrolla el progenitor no custodio, resulte adecuada dicha medida.

TERCERO.- Con respecto a las costas, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 17 de marzo de 2009 , en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 606/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, únicamente en cuanto a fijar la pensión de alimentos a favor del hijo menor en la suma de 500 € mensuales a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo, debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad; permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.