Sentencia Civil Nº 359/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 44/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00359/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2010

SENTENCIA Núm. 359/2.010

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a trece de Julio de dos mil diez.

VISTOS, por el Iltmo. Sr. D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ Magistrado de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, único designado para conocer el presente recurso, los presentes autos de Juicio Verbal núm. 564/08, Rollo número 44/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Gijón; entre partes, como apelante, DOÑA Angelica representada por sí mismo bajo la dirección letrada de Dª. MARIA BEGOÑA BARCENA SANCHEZ; como apelado/impugnante, DON Roberto , representado por la Procuradora Dª. MARIA LUZ TOLA GARCIA bajo la dirección letrada de Dª. MARIA GARCIA FREILE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de octubre de 2.009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luz Tola García, en nombre y representación de D. Roberto , debo condenar y condeno a la demandada Dª. Angelica a que pague al demandante la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (368.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por Dª. Angelica , bajo la dirección letrada referida ut supra, se interpuso recurso de apelación, mostrándose oposición por la contraparte a la vez que impugna la sentencia de la instancia, y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló como fecha para dictar la presente resolución el día 22 de junio de 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Magistrado único el Iltmo. Sr. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda formulada por D. Roberto , frente a Dª. Angelica , en reclamación de 368 €, indebidamente percibidos por la demandada de la pensión alimenticia establecida en sentencia de divorcio para la hija menor de los litigantes, se interpone recurso de apelación por la representación de la demandada, alegando como motivos: vulneración por infracción o interpretación errónea de los artículos 93,151 y 1814 del CC , solicitando su revocación y se absuelva a la apelante de los pedimentos contenidos en la demanda contra ella dirigida. Recurso al que se opone el demandante y a su vez impugna la sentencia solicitando se condene a la demandada al pago de las costas, estimada que ha sido la demanda y por la aptitud temeraria de la apelante.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida acoge la demanda interpuesta por D. Roberto en la que se solicitaba la condenada de la apelante a pagar al demandante 368 €, ejercitando la acción de enriquecimiento injusto, alegando que, establecido en la sentencia de divorcio de fecha 4 de febrero de 2008 que la pensión alimenticia para la hija se fija para ese año en 368 € mes, siendo esta cantidad doble en los meses de julio y diciembre, modificando la fijada en anterior sentencia de separación en la que se establecía tres pagas extraordinarias, marzo, julio y diciembre, quedó el 4 de febrero paralizada la labor judicial por circunstancias por todos conocidas, no siéndole notificada la sentencia a las partes hasta el día 9 de abril , por lo que no se pudo remitir a la empresa pagadora del actor la nueva orden de retención, que le dejaba exento de pago de la extraordinaria de marzo, y se le han restado al demandante en marzo 368 € que no tenía que haber pagado, habiendo resultado infructuosa la advertencia del juzgado de 9 de mayo , y las diversas peticiones de devolución a la demandada para que restituyera lo indebidamente percibido.

Sentencia frente a la que se interpone el presente recurso de apelación por la representación de la demandada alegando, resumidamente, que la pensión de alimentos cuya devolución se reclama corresponde la hija menor del demandante, ha sido abonada y consumida con anterioridad a notificarse la sentencia de divorcio, que si bien es cierto que el 30-1-2008 comparecieron los esposos ante el funcionario que tramitaba el procedimiento acordando que las tres pagas extraordinarias abonables al año a la menor, se redujeran a dos eliminándose el mes de marzo, es unánime doctrina jurisprudencial, en relación con los art. 151 y 1814 del CC , que no puede transigirse sobre los alimentos sin aprobación judicial. Señalando la generalidad de la doctrina que los alimentos entregados y consumidos no dan lugar nunca a devolución aunque con posterioridad y en virtud de sentencia de modificación se reduzca su cuantía. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-2-1946 que lo resuelto en un segundo juicio carece de efecto retroactivo por lo que no puede obligarse al alimentista a devolver las pensiones percibidas por suponerse consumidas en necesidades perentorias de la vida, entendiéndose que aquello que pagare el obligado por motivo de alimentos, fuera de lo dispuesto en la sentencia, se entiende en utilidad de los hijos alimentistas en forma de donación simple. Igualmente a tenor del art. 148 del CC si fallece el alimentista sus herederos tampoco están obligados a devolver lo que este hubiese recibido anticipadamente. Siendo claro el carácter no retroactivo, por cuanto lo percibido por alimentos ya está consumido al tiempo de notificarse la sentencia y por tanto al tiempo de exigir la devolución al alimentista, no pudiendo devolverse por haber sido empleados en necesidades del alimentista, ni tampoco pueden compensarse, por impedirlo las normas que regulan la deuda alimenticia a favor de los hijos, arts. 151 en relación con art. 1195 y 1196 del CC , pues no hay deudas reciprocas renunciables y compensables entre padres e hijos por razón de los mismos. Entendiendo al recurrente que en ningún caso la pensión de alimentos percibida por una menor que convive con su madre puede dar lugar a que se de un enriquecimiento injusto, al no cumplirse los requisitos que requiere y exige la ley para que se de tal situación.

Mostrando finalmente, su disconformidad con la condena que se le impone de abonar intereses desde la fecha de interposición de la demanda, cuando por error se declaró el juzgador incompetente para resolver y transcurrió más de una año desde que se dicta el Auto y se revoca el mismo por la Audiencia, declarando la competencia del Juzgado para resolver.

TERCERO.- Recurso que se acoge. Pues no es de apreciar enriquecimiento injusto alguno por parte de la demandada, quien se ha limitado a percibir la pensión de alimentos para la menor que con ella convive, establecida en la sentencia de separación, todavía vigente, dado que la sentencia de divorcio todavía no había sido notificada a las partes. Para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto se exige que se de una aumento del patrimonio o, una disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz (entre otras, STS 7 y 15 junio 2004 y 1 junio 2005 ); requisitos que no se han dado en el presente caso, pues de acuerdo con la sentencia de separación la demandada tenía derecho a percibir la pensión de alimentos establecida a favor de la menor. Siendo totalmente ajena la demandada a las causas por las que el juzgado ha notificado tardíamente la sentencia de divorcio, en la que se dejaba sin efecto la pensión doble del mes de marzo establecida para la menor. Pues es reiterada jurisprudencia, que hace innecesaria su cita particularizada que, lo resuelto en un segundo juicio carece de efecto retroactivo, por lo que no puede obligarse al alimentista a devolver las pensiones percibidas por alimentos, por suponerse consumidas en necesidades perentorias de la vida, que los alimentos entregados y consumidos no dan lugar a su devolución aunque con posterioridad y en virtud de sentencia de modificación se reduzca su cuantía, e incluso aunque la sentencia sea revocada.

En el mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia, en Sentencia de 30 de marzo de 2002 , citada por la apelante,"que los efectos de de la deuda alimenticia se fija en las sentencias matrimoniales (art. 91 CC , de manera que sus efectos persisten hasta que sean modificadas por nueva resolución judicial, por tanto la modificación no opera sino desde que se declara judicialmente, en pronunciamiento definitivo..."

En consecuencia, por lo que hace al caso, establecido en la Sentencia de separación que el demandante debía abonar también en el mes de marzo el doble de la pensión de alimentos establecida para la menor, se decir, los 368 € litigiosos, abonada que le fue a la demandada dicha pensión en marzo, vigentes las medidas acordadas en la sentencia de separación, el percibo de la misma por parte de la demandada se encuentra justificado, al carecer a dicha fecha la sentencia de divorcio modificativa de dicha medida de efecto alguno entre las partes, al no haber sido todavía notificada la misma a éstas. Y, por otro lado, no existe prueba alguna de que el dinero de la pensión de alimentos no haya sido empleado por la demandada a satisfacer las necesidades de la menor. Con lo cual, procede acoger el recuso y revocar la sentencia apelada, desestimando la demanda.

La estimación del recurso de apelación interpuesto excusa a la Sala entrar a resolver sobre la impugnación de la sentencia por parte del apelado, en relación a la no imposición de costas a la demandada.

CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento en ambas instancias. En cuanto a las de primera instancia, en atención a las circunstancias concurrentes en la notificación de la sentencia, generadora para las partes de serias dudas de hecho y de derecho, art. 394.1 de la LEC , y en cuanto a las de la apelación, estimado que ha sido el recurso, art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto, el Iltmo. Sr. Magistrado DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelica , contra la Sentencia dictada el 8 de octubre de 2.009, por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón , en los autos de Juicio Verbal 564/08, que se REVOCA, y en su lugar se acuerda: desestimar la demanda interpuesta por la representación de Dº Roberto , contra Dª. Angelica , absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.