Sentencia Civil Nº 359/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 6/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00359/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000055 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 6 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 479 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 9 de ALCOBENDAS

De: Julián

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

Contra: María Consuelo

Procurador: MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas de divorcio, bajo el nº 479/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alcobendas, entre partes:

De una, como demandante apelante, Don Julián , representado por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez.

De otra, como demandada impugnante, Doña María Consuelo , representada por el Procurador Don Mariano de la Cuesta Hernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Julián , representado por la Procuradora Sra. López Muñoz, contra Dª María Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Martín, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas de carácter personal y patrimonial adoptadas en sentencia de divorcio de 19 de octubre de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid , en autos nº 793/99, en el siguiente sentido:

- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad del matrimonio al padre, manteniéndose la titularidad conjunta de la patria potestad por ambos progenitores, por lo que deberán actuar de consuno en todas aquellas decisiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación

- En cuanto al régimen de COMUNICACIÓN MATERNO-FILIAL, se establecen como normas generales y con el carácter de mínimos, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores, tendentes siempre a proteger el interés del menor y a favorecer la comunicación de este con el progenitor con quien no convive, que la madre podrá COMUNICAR con su hijo y tenerlo en su compañía:

- 1. Fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes, donde deberá ser recogido, hasta las 20:00 horas del domingo, en que será reintegrado al domicilio del padre. Cuando exista una festividad unida anterior o posterior al fin de semana, o unida a este un puente reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios el menor, se considerará este periodo agregado al fin de semana con el progenitor que corresponda este. Las fiestas intersemanales reconocidas por el calendario escolar corresponderán al progenitor que no vaya a estar con el menor el siguiente fin de semana.

2. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad conforme a los siguientes períodos: a) desde las 10:00 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y b) desde las 20:05 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al de fin de las vacaciones escolares, eligiendo el turno de forma alternada, empezando por el padre, y debiendo notificarse al otro al menos quince días antes del inicio de disfrute del periodo. El menor, en este caso, será recogido y reintegrado al domicilio del padre.

3. La mitad de las vacaciones escolares de

Semana Santa conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del Sábado de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 20:05 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Los progenitores elegirán el periodo de forma alternada, empezando la elección por el padre y deberá comunicarse al otro al menos con quince días de antelación. El menor deberá ser recogido y entregado

en el domicilio del padre.

4. La mitad de las vacaciones escolares de verano, iniciándose el primer periodo a las 10:00 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares, y concluyendo el segundo periodo a las 20:00 horas del día anterior al de inicio del siguiente curso escolar. El menor será recogido y entregado en el domicilio paterno. El período se elegirá alternativamente, empezando la elección por el padre, y deberá comunicarse al otro con al menos un mes de antelación.

No obstante, la fijación de estos periodos, por mutua conveniencia de los progenitores, o común acuerdo, este régimen podrá ser alterado por los progenitores los años que les convengan, en razón de las circunstancias laborales que así lo exijan. Además, la madre podrá asistir siempre a las fiestas sociales o privadas de su hijo, siempre que el menor lo desee. Igualmente podrá relacionarse diariamente con su hijo si se dieran circunstancias en que su presencia fuera necesaria, tales como enfermedad o accidente.

Los padres habrán de cuidar de que los traslados se hagan en la forma menos traumática posible para el menor y deberán facilitar la comunicación de este con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés del hijo, sus horarios, estudios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que la menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con él, y deberán facilitarse mutuamente todo tipo de información relativa al hijo cuando cualquiera de ellos se la requiera al otro. Para todo lo relacionado con la docencia, educación, cambio de colegio, excursiones, viajes escolares, deportes, etc, los progenitores decidirán de común acuerdo lo más beneficioso para el niño y, en caso de discordancia, se someterán a la decisión judicial.

- En cuanto a la contribución al levantamiento de las cargas familiares y ALIMENTOS en favor del hijo, Dª María Consuelo contribuirá con la cantidad mensual de MIL CIEN (1.100) euros.

Los progenitores asumirán al 50% los gastos extraordinarios del hijo-educativos (actividades extraescolares,apoyoal estudio, campamento, excursiones....- no la matrícula ni el material escolar, ni el uniforme, ni los gastos de comedor o ruta que forman parte de la pensión de alimentos), médicos, odontológicos o farmacéuticos (no cubiertos por seguro público o privado) previa notificación al otro del hecho que provoca el gasto, salvo casos de extrema urgencia, o autorización judicial en caso de desacuerdo.

La contribución deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Indice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada el padre la guarda y custodia del menor será quien administre sus necesidades, y deberá, a estos efectos, domiciliar los recibos del colegio en una cuenta de su titularidad.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación que habrá de prepararse en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por, esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Julián , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña María Consuelo escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en esta alzada se ha presentado por parte de la demandada escrito de fecha 26 de enero de 2010, aportando prueba que justifica el traslado del hijo, para continuar los estudios, al colegio público IES Santa María, y para el curso 2009/2010, certificación de 26 de octubre de 2009, documento admitido y unido al rollo, dándose traslado tanto del escrito como del documento a la parte actora, que presentó escrito de fecha 17 de febrero del presente año, acordándose señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, teniendo en consideración los ingresos que percibe la esposa, así como los ingresos que percibe el demandante, los gastos que debe afrontar este último, de abono de alquiler de vivienda y de préstamo personal, teniendo en consideración el gasto escolar, solicita que la pensión de alimentos para el hijo se establezca en 1.250 ? mensuales.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que la pensión de alimentos se establezca en 500 ? o, en su defecto, mientras que el hijo continúe los estudios en el centro escolar SEK, ofrece 800 ?, y solicita autorización judicial para dar lugar al cambio del centro escolar de dicho hijo, que debe pasar a un centro público. Esta pretensión fue mantenida también por vía de impugnación de la sentencia, si bien se formalizó en su momento, en tiempo y forma, el recurso de apelación, en los términos obrantes al folio 323 siguientes de los autos.

SEGUNDO: La pretensión planteada por ambas partes, en relaciónala cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse en una correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades del alimentista, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente la capacidad del progenitor no custodio obligado a la prestación, sino también los medios con los que cuenta quien tiene la custodia del hijo menor, que debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia , en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Por otra parte, ha constituido en su momento, y en la instancia, un elemento esencial para la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos, en los términos establecidos en la sentencia, el dato relativo al gasto escolar referente al centro privado, SEK, donde cursaba los estudios el hijo hasta el final del curso 2008/2009, que suponía un gasto de más de 800 ? mensuales.

Pues bien, ha quedado acreditado por medio de la prueba documental admitida en la alzada, aportada con el escrito presentado por la demandada, de fecha 26 de enero de 2010, que actualmente ya dicho hijo cursa los estudios en un centro público, a la sazón, el IES Santa María, dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid, y para el curso 2009/2010, sin coste especial alguno, lo que no ha sido contradicho ni negado por la parte actora por medio del escrito presentado, de 17 de febrero de 2010, al margen de manifestar la queja al respecto sobre la admisión del documento en cuestión, por estimar vulnerado el artículo 24 de la Constitución, si bien, conviene precisar que en ningún caso, se ha dado lugar a producir indefensión procesal ni material para la parte actora, lo que se deduce del trámite evacuado respecto del escrito presentado de contrario, junto con la certificación del centro público donde actualmente el hijo cursa los estudios, habiendo manifestado lo que ha estimado por oportuno, sin negar la realidad sobre la situación escolar actual de dicho hijo.

Así las cosas, visto el planteamiento de la propia parte demandante, recurrente, ya no se sostienen los razonamientos de la sentencia apelada para mantener la cuantía de la pensión de alimentos que venia establecida, puesto que ha desaparecido el gasto escolar, que era importante, y, por lo demás, reiterar que los ingresos del esposo ascienden a 1.700 ? mensuales, o poco más, si bien abona gasto de alquiler por importe de 950 ? mensuales, así como el gasto de un préstamo personal; por su parte, la esposa viene a percibir alrededor de 5.000 ? mensuales, por razón de su trabajo, por todos los conceptos, según se deduce de la documental aportada, y en especial del IRPF del año 2007, y debe afrontar también gasto de alojamiento o, en su caso, cargas económicas derivadas de dicho alojamiento.

En estas circunstancias, y por criterios de pura coherencia, es lo procedente estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada y, en su virtud, establecer la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo en 800 ? mensuales, con efectos desde octubre de 2009, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, actualizables conforme al IPC, a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011.

Visto lo que antecede, consecuentemente, ya no procede hacer ningún pronunciamiento especial, en el sentido interesado por la demandada, en orden al cambio del colegio, según se interesaba el escrito de formalización del recurso, cuestión, por otra parte, que debería haberse resuelto por vía del artículo 156 del texto legal antes citado.

Consecuentemente, el recurso del demandante debe rechazarse.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandante, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Julián , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procuradora don Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de doña María Consuelo , contra al sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alcobendas , en autos de modificación de medidas de sentencia de divorcio nº 479/08 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, acordamos establecer en concepto de pensión de alimentos, con cargo a la madre, en favor del hijo, el importe de 800 ? mensuales, con efectos desde octubre de 2009, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de devolución ni reclamación, actualizables conforme al IPC, a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena e las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.