Sentencia Civil Nº 359/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 325/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00359/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 325/2010 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a tres de diciembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 359

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio cambiario número 743/2008 , que han sido registrados posteriormente por el Juzgado como juicio verbal número 747/09 , ( Rollo nº 169/09 ), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Cartagena, siendo partes, como demandante de oposición, "COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.", representada por la Procuradora Dª.Reyes Azofra Martín y defendida por el Letrado D.Andrés Arnaldos Cascales, y, como demandada de oposición, "AISLANET MURCIA 2007, S.L.", representada por la Procuradora Dª.Lydia Lozano García-Carreño y defendida por el Letrado D.Zacarías Romero Martínez, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandante de oposición, y, como apelada, la parte demandada de oposición, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Cartagena, en los referidos autos de juicio cambiario, tramitados con el número 743/2008 y registrados posteriormente por el Juzgado como juicio verbal número 747/2009, se dictó Sentencia con fecha 22 de marzo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la oposición deducida en este juicio cambiario que contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. se interpuso por AISLANET MURCIA 2007 S.L. y debo acordar y acuerdo la continuación del juicio cambiario, mandándose seguir adelante la ejecución de los bienes embargados y de los que se puedan embargar a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y con su importe efectuar entero y cumplido pago a la parte actora de la sumas y por los conceptos reclamados y a las costas procesales causadas y que se causen.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la mercantil demandante de oposición, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada de oposición, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 325/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de noviembre de 2.010 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que desestima la demanda de oposición formulada en juicio cambiario, se alza la parte demandante de oposición en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se realicen los pronunciamientos que se recogen en la súplica de dicho escrito. Así, alega la parte apelante, en primer lugar, la existencia de infracción de los artículos 9 y 10 en relación con el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque y de la Jurisprudencia que los interpreta, entendiendo la parte apelante que existe falta de validez de la declaración cambiaria contenida en el título reclamado, toda vez que el pagaré fue firmado por persona que, según la parte apelante, carecía de poderes de representación y era persona completamente ajena a la Unión Temporal de Empresas (en adelane U.T.E.) y a la demandante de oposición y hoy apelante, "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.". Pero tal motivo de recurso no puede prosperar, por las propias razones que ya se exponen en la resolución apelada y que aquí deben darse por reproducidas en evitación de inútiles repeticiones. En efecto, del contenido del pagaré se desprende, con nitidez, que la persona que lo firmó lo hizo en representación de la Unión Temporal de Empresas formada por las mercantiles "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A." ("CHC") y "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A." ("COBRA"), al haberse hecho constar en el título, junto a la firma estampada en el mismo, "U.T.E. CHC-COBRA p.p.". Y por medio de la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado acreditado que la persona que firmó el título fue D. Lucio , que, en esa fecha, era la persona que había asumido las funciones de gerente de la U.T.E. y quien se presentaba y actuaba como tal no sólo en el aspecto interno de la U.T.E., sino tamibién en las relaciones externas, es decir, en relación con los terceros que con ella se relacionaban. Así, el testigo D. Roman que fue el gerente de la U.T.E. hasta aproximadamente los meses de abril o mayo de 2.007, dijo que la persona que le sustituyó en el cargo de gerente de la U.T.E. fue D. Lucio , añadiendo que la firma estampada en el pagaré pertenece a este último, así como que, desde que se produjo la sustitución, D. Lucio hacía las funciones de gerente y era la persona que estaba continuamente en la empresa. Asimismo, el citado testigo dijo que no era necesario que para extender cheques o pagarés tuviese que firmar junto al gerente un representante de alguna de las empresas que formaban la U.T.E., añadiendo que para los actos que realizaba la U.T.E. no era necesaria la existencia de firma mancomunada.

A lo expuesto debe agregarse que de los Estatutos de la U.T.E. no se desprende, en modo alguno, la necesidad de firma mancomunada para suscribir cheques o pagarés. Es más, esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al que nos ocupa y seguido entre las mismas partes. Así, en la Sentencia de 28 de abril de 2.009 (rollo nº 91/09 ) dijimos, textualmente, lo siguiente:

"En cuanto a la alegada infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley Cambiaria y del Cheque, viene sustentada en el recurso en que el gerente de la UTE, Don Roman , se extralimitó en las funciones propias de su cargo y, consiguientemente, no nos encontramos ante un pagaré firmado por un representante válido de la misma, y en que en el pagaré no consta que el Sr. Roman lo firmara en su calidad de gerente de la UTE.

Pues bien, el primero de los argumentos lo apoya la recurrente en la previsión contenida en el artículo 13 de los Estatutos de la UTE, relativo a "Movimientos de fondos", en el punto concreto que dice que "Los fondos podrán ser retirados de dichas cuentas mediante cheques, órdenes de pago o transferencias, mediante la firma o firmas autorizadas de las personas pertenecientes a las distintas empresas o miembros a las que se apodere al efecto", obviando que a continuación se dice en esa previsión que "todo ello sin perjuicio de las facultades que competen al Gerente", éstas previstas en el artículo 10 de los Estatutos, según el cual, entre otras facultades, con su única firma puede "Celebrar, otorgar, modificar, y rescindir toda clase de contratos sobre el objeto social con la Administración Central, Autonómica, Provincial o Local o cualquier otra persona o entidad, de carácter público o privado y especialmente el contrato que constituye el objeto de la UTE" y "Negociar, celebrar, modificar y resolver contratos con proveedores y con subcontratistas", requiriéndose su firma mancomunada con cualquiera de las dos personas que se indican en dicho artículo sólo para "Tomar o dar en arrendamiento pisos, locales y otros bienes muebles e inmuebles y pagar y cobrar las rentas, firmando los correspondientes recibos acreditativos". Una vez más, no yerra la sentencia apelada al señalar que "Asimismo, en los Estatutos de la UTE, incorporados a la citada escritura de constitución, se hace constar en su art. 10 que se designa como gerente único a D. Roman . Dicho gerente tiene facultades para llevar a cabo, por sí sólo; contrataciones con otras empresas -subcontratas- y efectuar pagos en nombre de la misma, también por sí sólo; de lo cual se deduce que no es cierto que fuera precisa la firma de los representantes de cada empresa (CHC y COBRA) para poder expedir pagarés, tal como sostiene la demandante de oposición". Aun cabe añadir, como apunta la parte apelada en su escrito de oposición al recurso que, de acuerdo con el artículo 8, letra d), de la Ley reguladora de las Uniones Temporales de Empresas, existirá un gerente único de la Unión Temporal, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar derechos y contraer las obligaciones correspondientes.

Y en cuanto a que en el pagaré no consta que el Sr. Roman lo firmara en su calidad de gerente de la UTE, es un argumento carente de verdadero fundamento, como se desprende de lo dicho en el tercero de los fundamentos jurídicos de esta misma resolución; y aun cabe añadir que el Sr. Roman , habiendo reconocido su firma en el pagaré, asegura que él sólo firmaba pagarés en relación con la UTE, por lo que sólo lo pudo emitir en representación de ésta.".

Y en el fundamento de derecho tercero de la referida resolución también decíamos, textualmente, lo siguiente:

"Así, por lo que se refiere a la alegada inexistencia de solidaridad, se traen en el recurso a colación tres argumentos: la existencia de un pacto extraestatutario suscrito por los integrantes de la UTE en fecha 3 de agosto de 2006, por el cual la mercantil ahora apelante quedaba eximida de cualquier responsabilidad derivada de la gestión del servicio del contrato principal, que asumía en exclusiva la otra mercantil integrante de la UTE, CHC, S.A., que además asumía toda obligación o derecho, pasado, presente o futuro de la UTE, quedando COBRA liberada de cualquier obligación y/o responsabilidad respecto de la UTE; la asunción de ese pacto por terceros, entre éstos la ejecutante, que suscribió el contrato de subcontratación de obra, sobre el que pretende hacer valer su derecho, con Don Roman , no actuando éste en su calidad de gerente de la UTE, sino en nombre y representación de CHC, S.A., e inexistencia de beneficio del común. Y ninguno de esos argumentos se sostiene.

En efecto, sobre el alegado pacto extraestatutario, debemos remitirnos a la sentencia apelada en cuanto que sobre el particular señala que "Se trata éste de un documento privado en el que siquiera tiene intervención el gerente único de la UTE, D. Roman (algo nada baladí, pues éste es quien ostenta la representación orgánica de la misma y dicho documento se trata de oponer ahora a un tercero -la mercantil actora-) y que como tal documento privado tan sólo afecta a las relaciones particulares entre sus otorgantes, pero en modo alguno puede ser opuesto a terceros, tal como es GONZALEZ ALBARRACÍN HERMANOS SL y ello por un simple argumento de seguridad jurídica". [...]. La conclusión que se impone es la de que la mercantil GONZÁLEZ ALBARRACIN HERMANOS, S.L., estaba contratando con la UTE y no con una concreta mercantil de las que la integraban; y tanto es así que en el pagaré base de la acción ejercitada aparece junto a la firma "U.T.E. CHC-COBRA" y, como bien advierte la resolución impugnada, "La cuenta corriente contra la que se libró el pagaré, certifica la entidad BSCH... que pertenece a la UTE CHC-COBRA, [...].".

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que la hoy demandante de oposición ha de quedar vinculada frente a la demandada de oposición en virtud de la firma estampada en el pagaré, pues, de un lado ésta pertenece a quien, a la sazón, era gerente de la U.T.E. y se presentaba y actuaba como tal en el tráfico propio de la U.T.E., habiéndose suscrito el título además en el ámbito de dicho tráfico, por lo que es evidente que el firmante venía actuando a modo de factor notorio de la U.T.E., debiendo responder, por tanto, de dicha obligación, en forma solidaria, las mercantiles que formaban dicha U.T.E., en atención a lo dispuesto en el artículo 8 e) Ocho de la Ley 18/1982, de 26 de mayo , y en el artículo 6º de los Estatutos de la U.T.E., por lo que es clara la responsabilidad de "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A." en el supuesto que nos ocupa.

En lo que se refiere a la suscripción de títulos valores por persona que actúa como factor notorio, también ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en Sentencia de 9 de marzo de 2.005 (rollo nº 381/2004 ), en la que decíamos, textualmente, lo siguiente:

"Y, partiendo de esas premisas fácticas, de esa condición de factor notorio del Sr. Jesus Miguel , tampoco cabe admitir la infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Y ello se afirma así, por cuanto que, abundando en los acertados fundamentos de la sentencia apelada, que se aceptan y se dan por reproducidos, esta misma Sección Quinta, en sentencia de fecha 22 de junio de de 2000 (nº 90/2000, rec. 153/2000 ), tiene dicho que: "a los factores mercantiles notorios les asiste la presunción legal de que los contratos que efectúan se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que están integrados, es decir, que los llevan a cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen. Supuesto distinto es aquel en el que la actividad del factor se expresa en actos de otra naturaleza, que precisan la justificación de haber obrado con orden de su comitente, requieran su aprobación o ratificación expresa posterior y también por hechos positivos ( STS de 3 enero 1981 ). Las amplias facultades que corresponden al factor, no las limita el artículo 9 de la Ley Cambiaría y del Cheque, que si bien exige en los supuestos de poner la firma en nombre de otro hallarse debidamente autorizado para ello, con poder de las personas en cuya representación actúan, no excluye el apoderamiento privado, verbal ni el tácito ( artículo 1710 en relación al 1259 del Código Civil ). En los factores notorios se da el mismo y la consecuente representación del principal, aun careciendo de específico poder inscrito en el Registro Mercantil. Las eventuales limitaciones no tienen otros efectos que los puramente internos entre el principal y el factor, obligando a aquél los contratos y actos de cumplimiento que estipule y ejecute el factor en favor del establecimiento mercantil para el que trabaja ( STS de 18 de noviembre de 1996 ); concediéndose incluso valor a la firma del "factor notorio" o "representante aparente" para proteger la seguridad del tráfico mercantil a terceros de buena fe y aunque en la realidad jurídica carezcan de dicha representación ( sentencias del T.S. de 30 de abril de 1983 y 28 de junio de 1984 ), considerándose irrelevante cuando se trata de compañías mercantiles la omisión de la antefirma siempre que conste la representación o antefirma por medio de la estampilla".".

SEGUNDO. A lo expuesto en el precedente ordinal debe agregarse que tampoco ofrece duda alguna al realización de los trabajos que dieron lugar al libramiento del pagaré que aquí se reclama, pues el testigo D. Herminio , que fue el ingeniero jefe de la obra que la U.T.E. estaba realizando, manifestó que, en efecto, la hoy demandada de oposición, "Aislanet Murcia 2007, S.L.", fue contratada para la ejecución de determinados trabajos en dicha obra, añadiendo el testigo que le constaba que esos trabajos se ejecutaron. Y también dijo el referido testigo que cuando se marchó el anterior gerente de la U.T.E., D. Roman , llegó un gerente nuevo, D. Lucio , añadiendo que este último actuaba como tal gerente frente a terceros.

TERCERO. No puede acogerse, finalmente, la pretensión de la parte apelante de que se siga, en el presente proceso, sin más, el mismo criterio que se siguió en la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de abril de 2.010 (rollo nº 400/2009 ), en la que se concluye que la firma estampada por D. Lucio en uno de los pagarés que se reclamaban en aquel pleito no podía vincular a "Cobra", por entenderse en dicha Sentencia, en base a la prueba que se practicó en dicho proceso, que el señor Lucio no tenía poderes para representar a la U.T.E. y que no se había acreditado que actuase como factor notorio. Y ello porque en el presente proceso sí han resultado acreditados tales extremos en base a la prueba que se ha practicado en el mismo. Es decir, como antes dejamos dicho, en el presente proceso sí se ha probado que cuando D. Roman dejó de realizar las funciones de gerente de la U.T.E., pasó a desempeñar tales funciones D. Lucio y que, además, este último era la persona que actuaba frente a terceros como representante de la U.T.E. y realizaba todos los actos propios de tal función, de tal manera que sí actuaba Don Lucio como factor notorio. Es por ello, que no es de recibo que se pretenda que se resuelva el presente proceso de conformidad con el resultado que puedan haber arrojado pruebas que se practicaron en un proceso distinto y con las que este Tribunal no ha tenido contacto alguno, sin olvidar que ni siquiera existe total coincidencia entre las partes de ambos procesos.

En definitiva, la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 8 de abril de 2.010 (rollo nº 400/2009 ), por todo lo expuesto, no puede considerarse prueba útil a efectos de resolver la concreta cuestión que se plantea en este concreto pleito, lo que motivó su inadmisión en esta alzada, a efectos probatorios, por medio de Auto de 7 de octubre de 2.010 dictado en el presente rollo de apelación, que fue confirmado por nuevo Auto de 2 de diciembre de 2.010 por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

CUARTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Reyes Azofra Martín, en nombre y representación de "COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.", contra la Sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Cartagena , en los autos de juicio cambiario número 743/2008 , que han sido registrados posteriormente por el Juzgado como juicio verbal número 747/09 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la preparación, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de preparación del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.