Sentencia Civil Nº 359/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 391/2009 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 391/2009.-

Juzgado de Primera Instancia nº Once de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 1.390/2007.-

Cuantía: 43.964,74 euros.

S E N T E N C I A Nº 359/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a diecinueve de Julio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 391/09 los autos de Juicio Ordinario nº 1.390/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Once de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante entidad IMPER-PAR S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Manuel Francisco Calvo Sebastiá y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Felix Antonio Mendiz Lluesma y siendo apelada la parte demandada entidad CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Silvia Pastor Berenguer y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Miguel J. Ruiz Sempere y la entidad PROINSA OBRAS Y PROYECTOS S.A. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Saura y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ramón Garrigós Buforn.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia nº Once de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 1.390/07 en fecha 17 de marzo de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar la demanda interpuesta Que debo desestimar la demanda interpuesta por Imper Par, S.L. contra Constructora Hormigones Martínez S.A. y Proinsa Obras y Proyectos S.A. condenando a aquella de las costas procesales".

Segundo. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 391/09.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 19 de enero de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva, tras cambio de ponencia acordada en 28 de marzo de 2011.

Fundamentos

Primero .- La representación procesal de la entidad Imper-Par S.L. interpuso en su día demanda de juicio ordinario frente a las mercantiles Constructora Hormigones Martínez S.A. y Proinsa Obras y Proyectos S.A. que estaba basada en los siguientes y resumidos hechos: Que en fechas 23 de junio de 2004 se suscribieron dos contractos para la ejecución de obras de impermeabilización que ejecutaría la demandante a las demandadas en el Centro de Educación Infantil y Primaria de la localidad de Jávea, y en el Instituto de Educación Secundaria de Teulada, reclamando aquella parte del precio de aquellas obras por el segundo de los contratos (35.310,06 euros), y las retenciones de precio que se habían hecho de ambas obras (6.363 ,45 euros), todo ello con un importe de 43.964,74 euros.

La oposición de las demandadas lo fue en alegar que las obras se ejecutaron deficientemente y que los Centros educativos seguían teniendo goteras y filtraciones , además de haberse terminado en plazo muy Superior al establecido contractualmente, importando todo cuantía Superior a la reclamada, por lo que interesaron la desestimación de la demanda.

Tras la prosecución del juicio por sus trámites, fue dictada sentencia en la instancia desestimatoria de la demanda, frente a la que se interpuso el correspondiente recurso de apelación por la parte demandante.

Segundo .- Como tiene manifestado esta Sala en Sentencias de 15 de diciembre de 1998, 28 de noviembre de 2002, 3 de diciembre de 2003, 3 de septiembre de 2004 y 29 de marzo de 2005, y 12 de julio de 2011 , entre otras, no cabe la menor duda que la obligación principal del contratista, en el contrato de ejecución de obra como es el que nos ocupa, será la de ejecutar la obra y entregarla al dueño, y donde además puede existir la obligación de suministrar el material (art. 1.588 del Código Civil ); pero la ejecución de la obra debe ser con arreglo a la diligencia debida, a la lex artis y a su pericia profesional, debiendo comprometerse a la satisfactoria solución de ciertas reparaciones conforme a la buena fe y a los usos profesionales, siendo responsable de las obras de reparación puesto que ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Esa obligación del contratista nace al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil. Dice el primero de ellos que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad , y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. El segundo, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas , para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

Cuando el contratista ha ejecutado la obra tendrá derecho a recibir el precio. Pero cuando no se ha cumplido con el contrato el dueño de la obra tiene la facultad de interesar la Resolución del mismo. Ahora bien se ha de distinguir entre un incumplimiento total o simplemente parcial. Cuando hablamos de incumplimiento total estamos ante la llamada "exceptio non adimpleti contractus" , y si es parcial, ante la "exceptio non rite adimpleti contractus". El éxito de la primera de las excepciones está condicionado a que los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la dificultad o facilidad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; pero no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen al ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y sólo permita la vía de la reparación , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas , bien a través de la correspondiente reducción del precio. Así se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 12 de julio de 1991 y 11 de marzo de 1993, y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña y de Murcia de 16 de enero y 26 de junio de 1996, respectivamente.

En definitiva, y por regla general, cuando nos hallamos ante un contrato inadecuadamente cumplido deberá aceptarse el principio de su conservación, lo que conducirá normalmente a una reducción del precio. Y la pregunta que nos hacemos entonces será la siguiente: ¿cómo se llega a la reducción del precio? Frente a una demanda de reclamación de cantidad efectuada por la persona física o jurídica ejecutora de la obra nos encontramos habitualmente con la posición del demandado que alegará los diversos defectos u omisiones observados en aquella , y que por el importe de su reparación o subsanación tratará de compensar las cantidades, la debida con la invertida en la subsanación, pudiendo ser mayor o menor en atención a las mismas. En este tipo de situaciones nos enfrentamos ante lo que podemos llamar "liquidación compensatoria", y el saldo pendiente será el objeto de la condena.

Pero ¿cómo se produciría la condena si el saldo es a favor del demandado? Si la cantidad que pretende el demandado es inferior a la del demandante está claro que aún compensándolas siempre resultará un crédito a favor de éste. En este supuesto la alegación de "exceptio non rite adimpleti contractus" podrá ser invocada como simple excepción , sin necesidad de formular reconvención. Igual postura debemos admitir en caso de ser la diferencia a favor del demandado pero se formulara una contestación a la demanda con petición simplemente de desestimación y absolución y con clara evidencia de renuncia al exceso. Y queda por analizar aquella situación en la que la cantidad que interesa el demandado compensar sea superior a la del actor y pida la condena de éste por la diferencia. En este último caso debemos entender que será siempre necesario oponer la excepción por la vía de la reconvención.

Tercero. - En el caso que nos ocupa es claro cómo las entidades demandadas opusieron la exceptio non rite adimpleti contractus, por obras mal ejecutadas por la demandante recurrente, y con un efecto compensatorio, pero no para reclamar un supuesto exceso en cantidades, sino para la desestimación de la demanda.

No es necesario que los contratos que unen a las partes establezcan que las obras debían ejecutarse con una perfecta conclusión, ya que ello era implícito en la obra de que se trataba como es la impermeabilización y la evitación de la caída del agua en el interior de los centros educativos , lo que responde a la ejecución conforme a las reglas de la lex artis, lo que supone, por otra parte , que el contratista debía haber acreditado que aquellas obras se habían hecho a plena satisfacción, lo que evidentemente no ocurre ya que no existe prueba alguna a su instancia, y no sólo por el distinto cruce de comunicaciones documentales que existen en los autos acerca de la advertencia de aquellas deficiencias (la última el documento 8 de fecha 25 de agosto de 2005) , lo que, por otra parte quedaba reflejado también en los contratos cuando se establece en los mismos que el contratista, o industrial, se obligaba a su cargo a ejecutar la obra deficientemente y a requerimiento de la Dirección Técnica, sino porque ha sido precisamente la parte demandada la que acredita la existencia de las obras mal ejecutadas, y así podemos observarlo en el documento 27 (folio 137 de autos) en el que la Dirección Facultativa, arquitecto Don Gabino, y con referencia a la fecha de 20 de diciembre de 2006 comunica que existen filtraciones de aguas en el techo de la conserjería y cuarto de instalaciones , en los aseos de profesores, en la zona de la caja del ascensor y en el corredor de acceso a las aulas. De lo que queda también constancia en el documento 28 (folios 141 de autos) en el que el arquitecto municipal Don Leandro indica las filtraciones de aguas que se han producido en el Centro tras las lluvias del día 2º de diciembre de 2006.

Están acreditadas las filtraciones y por tanto no puede decirse que la obra está bien ejecutada. Además, la parte demandada ha probado de la misma manera que tuvo que recurrir a otras empresas para la ejecución de los trabajos y que estos importaron 18.545,36 euros (documentos de la oposición); y además, que las obras no se ejecutaron en el plazo previsto en el contrato que lo era en 31 de agosto de 2004, sino a junio de 2005, lo que según el contrato llevaba una penalización por retraso (estipulación sexta), lo que hacía 240 días en los dos Centros con una cuantía de 36.729 euros (Jávea , 76,94 euros día x 240 = 18.465 euros; y Teulada, 76,10 euros día x 240 = 18.264 euros), y todo ello hace una cifra de 55.274 euros, s.e.u.o, Superior a la reclamada.

Por todo lo cuál, estando la Sentencia de instancia ajustada a Derecho , procede su íntegra confirmación con la desestimación del recurso.

Cuarto .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Manuel Francisco Calvo Sebastiá en representación de la mercantil Imper- Par S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Once de la ciudad de Alicante en fecha 17 de marzo de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.