Sentencia Civil Nº 359/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1053/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1053/2010-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 4 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 11/2010

S E N T E N C I A Nº 359/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 11/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 4 Barcelona, a instancia de D. Fabio , representado por la procuradora Dª. INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigido por el letrado D. PEDRO EUSAMIO SERRE, contra Dª. Esmeralda , representada por la procuradora Dª. JUDITH CARRERAS MONFORT y dirigida por la letrada Dª. Mª LUISA MARTÍNEZ GUERRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Fabio contra Dña Esmeralda y desestimando íntegramente la reconvención formulada por esta ultima debo declarar el divorcio de los citados cónyuges con los efectos inherentes que la legislación vigente establece para dicho pronunciamiento así como debo declarar que la Sra Esmeralda deberá dejar el que fuera domicilio familiar a plena disposición del Sr Fabio en el plazo de 2 meses desde la presente resolución y todo ello sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, al denegar la atribución del uso del domicilio familiar, propiedad del esposo, dispone el desalojo de la demandada / reconviniente. Ésta, con una valoración distinta de la prueba e interpretación diferente de la legalidad, apela y pretende que le sea atribuido el uso del domicilio familiar y, en tal caso, una compensación económica inferior a la cifra de 120.000 euros, que pide para el supuesto de denegación del uso del domicilio.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a la atribución del uso del domicilio familiar tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya -CCC-) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Ha quedado probado que la apelante tiene una pensión de 915,73 euros por 14 pagas al año, esto es 1.068 euros al mes. El apelado tiene una pensión de 577 también por 14 pagas anuales, es decir 673 euros al mes, y percibe intereses por su capital mobiliario, que en 2008 ascendieron a 2.621 euros brutos (218 euros mensuales), cifra que hay que doblar pues la imputación fiscal de intereses es solo por mitad del total, ya que el hijo común es cotitular formal de los depósitos, aunque el dinero es propiedad en su totalidad del apelado y debe presumirse -nada se alega ni prueba sobre ese preciso extremo- que percibe esos intereses totales. Los depósitos ascienden a unos 175.000 euros.

Con esos datos la conclusión a la que llega la Sala es que ambos litigantes están en una situación de ingresos muy similar y que la atribución de uso del domicilio no puede hacerse a favor de ninguno de ellos como más necesitado de protección, según el artículo 83.2 .b. del Codi de Família (CF), sin perjuicio del mayor patrimonio del apelado, que debe tener otras consecuencias.

Así pues, ese extremo de la sentencia apelada debe confirmarse.

Tercero.- Los litigantes no discuten que su régimen económico matrimonial sea la separación de bienes de derecho catalán, de manera que también debe aplicarse ese derecho a la segunda de las denegaciones apeladas, es decir la compensación económica prevista en el artículo 41 CF .

Además del patrimonio mobiliario del apelado antes mencionado, ha quedado probado documentalmente que adquirió el domicilio familiar por documento privado antes del matrimonio (contraído en 1981) y se otorgó escritura poco después, con una carga hipotecaria pendiente de 800.000 pesetas (4.800 euros), que fueron pagadas durante el matrimonio. Hoy, según variación de IPC, equivalen a unos 22.000 euros. También ha quedado probado, básicamente por la testifical, que la reconviniente se dedicó de forma exclusiva al cuidado del hijo común, además de trabajar fuera de casa, en tanto el reconvenido se dedicó solo a su actividad laboral.

El artículo 41 CF no requiere de un juicio hipotético de análisis, como hace la sentencia apelada, de cómo hubiera podido incrementar su patrimonio la esposa si no se hubiera dedicado al cuidado del hijo común, para determinar el desequilibrio patrimonial. Para determinar la existencia de la condicio sine qua non para la procedencia de la compensación, el proceso analítico debe ser positivo, no negativo, a saber, si existe ese desequilibrio real al momento del cese. Tal es el caso presente, pues sumando el patrimonio mobiliario y el incremento de valor del inmueble por liquidación de su carga hipotecaria, el patrimonio computable es de unos 200.000 euros en tanto la reconviniente carece de patrimonio, esto es, esos 200.000 euros constituyen la diferencia.

Se da también el segundo requisito, que haya habido una dedicación a favor del núcleo familiar ("la casa") en una medida muy superior al otro cónyuge, de manera que éste ha podido incrementar su patrimonio, de tal modo que, desde la perspectiva del primer cónyuge, se ha enriquecido injustamente en su detrimento.

Así pues se dan los requisitos que doctrinal y jurisprudencialmente comportan la procedencia de una compensación económica por razón del trabajo. Dado que el artículo 41 CF no da orientaciones sobre la cuantificación, salvo lo que se deduce de su concepto (la compensación no puede exceder de la mitad de la diferencia, pues se invertiría el enriquecimiento injusto), deben buscarse criterios que acoten la discrecionalidad judicial. Tras la vigencia del nuevo artículo 232.5 CCC , aunque no sea aplicable retroactivamente a los casos incoados antes, sus criterios son objetivamente válidos. En el caso presente, la duración del matrimonio ha sido de casi 30 años y la dedicación ha sido la crianza del hijo común. Eso lleva a la Sala a cifrar la compensación en 50.000 euros, que iguala el nuevo límite legal (salvo el caso excepcional del artículo 232.5.4 CCC in fine ).

El pago deberá hacerse en el plazo máximo de tres años, con el interés legal aplicable, según el artículo 41.2 CF .

Cuarto.- La estimación parcial del recurso comporta la ausencia de condena en costas de la apelación en virtud del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Esmeralda -parte reconviniente-, contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº CUATRO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Fabio , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y condenamos al apelado a pagar a la apelante la suma de cincuenta mil (50.000) euros, en el plazo máximo de tres años y con el interés legal desde esta sentencia, como compensación económica. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.