Sentencia Civil Nº 359/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 253/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 253/2010 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 23/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A N ú m. 359/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª.M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 23/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D/Dª. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 contra D/Dª. Amparo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. MERCE CABA SAMPER en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET seguida contra Dña. Amparo y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, se condena en costas a la demandante. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - La actora, comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de un edificio compuesto por planta baja, en la que se ubica la entrada del edificio y un local, y tres plantas y un ático, con una vivienda por rellano, alega que : (1) el edificio carece de servicio de ascensor, planteándose la comunidad la posibilidad de proceder a su instalación, tanto más cuanto en la finca habita una persona de más de setenta años, afecto de una minusvalía legalmente reconocida; (2) la instalación es técnicamente viable por el patio de luces del edificio, si bien para poder llevarla a cabo era preciso ocupar un espacio de 1'30x1'50 m del local de la planta baja con el fin de construir el foso del ascensor y su primera parada, espacio que se encontraría adosado a una esquina del local por lo que el menoscabo económico y funcional del mismo seria poco importante; (3) en junta extraordinaria celebrada en fecha 13.6.2008, a la que no acudió la demandada a pesar de haber sido correctamente convocada, se acordó la instalación del ascensor de acuerdo con el proyecto del arquitecto Sr. Héctor , aprobándose el presupuesto presentado por la mercantil AL-GA ascensores S.L., notificándose oportunamente el acta a la demandada la cual no manifestó oposición alguna al acuerdo.

Dado que para la instalación del ascensor precisa ocupar parte de local -entidad privativa- propiedad de la demandada, esta debería proceder a ceder el espacio especificado en el proyecto, cesión para cuya efectividad sería preciso proceder a rectificar la superficie útil del local en el Registro de la Propiedad, otorgando escritura pública de segregación y cesión a favor de la comunidad, configurándose dicho espacio como elemento común a beneficio de la comunidad, previa indemnización a la propietaria a cargo de aquélla en función del espacio ocupado y su utilidad, la comunidad dirige demanda contra Dª Amparo , propietaria del local, con fundamento en los arts. 553-34.1, 553-25.5 y 553-30.1 y 3, y solicita se dicte sentencia por la que se condene a la propietaria demandada a ceder a la comunidad el espacio señalado para la instalación de un ascensor, así como a llevar a cabo cuantos actos sean necesarios en orden a la cesión y segregación en beneficio de la comunidad del indicado espacio y a consentir las obras que se tengan que llevar a cabo en orden a su efectividad, debiendo a cambio ser indemnizada en la cantidad que se determine por el perito judicial, de la que habrá de detraerse la cantidad de 17.066'29€ que le corresponde en el total presupuesto de instalación del ascensor, según su coeficiente de participación.

La demandada se opone a la demanda solicitando su desestimación si es viable instalar el ascensor en una de las dos opciones que la misma plantea y que no implican penetrar en el local, a saber, en un patio existente en la parte posterior del edificio, que es totalmente comunitario y al que tiene salida el local o bien reforzar la terraza comunitaria que hace de techo del local y hacer que el ascensor quede situado encima del local y no dentro del mismo. Subsidiariamente, de no ser viables estas alternativas y de concurrir los requisitos legales para exigir la colocación del ascensor, ya que considera que no ha quedado probada la existencia de personas con minusvalía en la finca, la demandada manifiesta que no se opone a ceder y cederá la parte correspondiente, siempre que se condene a la actora a correr con todos los gastos que genere la colocación del ascensor, ya que la demandada no tiene entrada en la finca¿ sino solamente a su local, careciendo de buzón y de interfono, instalándose por demás el ascensor para comodidad propia, y por lo tanto no solamente deberá indemnizar los daños y perjuicios causados, sino también pagar el importe del espacio que se detraiga de dicho local, según el precio que corresponda, los gastos que genere la construcción del nuevo cuarto de aseo y la instalación y coste del ascensor por no favorecer dicha instalación a la generalidad de los copropietarios sino solamente a una parte de ellos.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la comunidad actora por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando: (1) inversión indebida de la carga de la prueba y error en su valoración y (2) aplicación indebida del art. 553-25.4 CCCat y falta de aplicación de los artículos 553-34 y 553-39.1 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado que la congruencia de las sentencias , que, como un requisito de las mismas, establece el art. 218 LEC (al igual que lo exigía el art. 359 LEC 1881 ), se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado oportunamente, durante la fase expositiva del pleito, sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente que no hubiera sido pretendida, por lo que la congruencia o incongruencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas; así, el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustenta la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/92 y 280/93 ).

Así pues, hemos de partir de que la demandada, de un modo claro y expreso, manifiesta no oponerse a ceder el espacio, previa indemnización, y siempre que no exista posibilidad de una ubicación alternativa y concurran los requisitos legales para que proceda la instalación. En consecuencia, la resolución de la controversia ha de pasar por el examen de estos motivos de oposición, dejando al margen otras consideraciones que no han sido articulados como motivos de oposición.

El primero de éstos se refiere a una posible ubicación alternativa del ascensor.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado que no exista otra posible ubicación del ascensor o que sea viable su articulación con otro mecanismo al efecto de salvar las incidencias de la nueva posible ubicación.

En primer término, la actora aporta el proyecto técnico de instalación de ascensor elaborado por el arquitecto Sr. Héctor (doc. 12 de la demanda), que fue el que se aprobó por junta de propietarios (acuerdo no impugnado por la demandada), del que resulta que la ubicación proyectada es la que se considera idónea, considerando dicho facultativo que "és el millor espai i compleix la normativa vigent, especialment el punt dos de l'article 20 de les Ordenances Metropolitanes de Rehabilitació". Como bien indica la apelante, es la parte demandada la que alega que pueden existir otras alternativas a la instalación que no implicaran penetrar -ocupar- espacio en su local; en consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.3 LEC , corresponde a la demandada la carga de probar la viabilidad de soluciones o ubicaciones distintas, con lo que la sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba.

En el supuesto de autos, tras un nuevo y definitivo análisis por parte del tribunal, se estima que no sólo no ha quedado probado que existan instalaciones alternativas viables, sino que se considera suficientemente acreditado que no existen soluciones alternativas que permitan la instalación del ascensor sin la ocupación parcial del local. Así, la demandada sugiere dos posibilidades que han de ser descartadas: A) su colocación en un patio comunitario existente en la parte posterior del edificio al que tiene salida el local del propio actor: atendida la ubicación del reseñado patio, que es de ver de las fotografías aportadas de documentos 1 a 3 de la contestación y de los planos de la finca obrantes en las actuaciones -incluidos en el referido documento 12 de la demanda-, el tránsito entre el ascensor y la vía pública ha de hacerse atravesándose íntegramente el local y sólo a través de la puerta de entrada del mismo, solución cuya inviabilidad apunta la lógica más elemental. B) reforzar la terraza comunitaria que hace de techo del local y hacer que el ascensor quedase situado encima del local y no dentro: tal solución, si bien es técnicamente viable, y así lo manifestó el perito Sr. Héctor , ha de considerarse funcionalmente inviable, desde un punto de vista de accesibilidad, por cuanto, de optarse por esta solución, para la utilización del ascensor sería preciso salvar una planta (16 escalones), manifestando el mismo perito en el acto del juicio que veía improbable la colocación de un elevador para superar dichos escalones, por lo que la funcionalidad del ascensor queda seriamente en entredicho.

TERCERO.- Por otra parte, alega la demandada que no concurren los requisitos legales para imponer la instalación del ascensor, por cuanto no queda probado que uno de los propietarios, el Sr. Luis María , tenga una minusvalía que haga necesaria la instalación de un ascensor en la finca.

En primer término, conviene tener presente que la regulación catalana (a diferencia de la LPH), no distingue si el acuerdo de establecimiento del servicio de ascensor tiene, o no, como finalidad, la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso a personas con minusvalía; consecuentemente, tanto para el supuesto de que la instalación del nuevo servicio de ascensor pretenda la supresión de barreras en general, como si no, será suficiente que el acuerdo se adopte con el voto favorable de la mayoría de los propietarios y de las cuotas que representen en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas presentes y representadas, en segunda convocatoria ( Artº. 553-25.5.a C.C .C). Es para el caso de que no se obtengan la mayorías para la ejecución de obras o establecimiento de servicios para la supresión de barreras o instalación de ascensores, o para las innovaciones exigibles en materia de viabilidad o seguridad del inmueble, que la Ley catalana impone a fin de solicitar a la autoridad judicial la declaración de obligatoriedad que quienes lo solicitan sean discapacitados o personas con quien conviven, art. 553-25.6 CCC .

En cualquier caso, la sentencia declara probada, en un pronunciamiento que no ha sido impugnado, la necesidad de la instalación del ascensor, por lo que dicho pronunciamiento ha de considerarse firme, lo que excluye el alegado motivo de oposición.

De acuerdo con lo expuesto, se excluyen los motivos de oposición aducidos por la demandada.

En esa tesitura, y para agotar el debate, aún teniendo en cuenta los términos de la contestación, en supuestos como el que nos ocupa, la interpretación jurisprudencial en el juego de los arts. 553-39.2 y 553-25-4, ha venido entendiendo que se ha de realizar un examen caso por caso, ponderando las necesidades a las que se pretende dar respuesta y el grado de afección para la propiedad y que la afectación del departamento privativo no puede llegar al extremo de un menoscabo tan relevante del aprovechamiento del espacio privativo que desnaturalice o vacíe de contenido o prive de utilidad dominical el derecho de propiedad comprometido.

En el presente caso, no se ha probado que la superficie cedida provoque un menoscabo económico y/o funcional relevante de las posibilidades de aprovechamiento del local en relación al fin que está previsto se destine (al tiempo de plantearse la demanda el mismo se encuentra desocupado y ofrecido en alquiler), de modo que, ni la depreciación del local es excesiva, ni pierde su funcionalidad ni queda esencialmente limitada por ello la eventual actividad a que pueda destinarse; así la superficie cedida se limita a 1'95m2 sobre un total 88m2 que tiene la superficie construida del local, y su ubicación se localiza en una esquina por lo que no se modifica de modo desproporcionado su configuración, debiendo ponderarse que si bien ocupa prácticamente el espacio en que en el actualidad se ubica el aseo con el que cuenta el local, resulta que el mismo puede localizarse en un nuevo emplazamiento sin desmerecer el local, si bien este extremo ha de ser obviamente contemplado al cuantificar la indemnización.

Sentado lo anterior, ha de estimarse la demanda, sin que haya de entrarse a considerar la procedencia de la cesión y segregación de parte de la finca, por cuanto expresamente la demandada ha manifestado no oponerse a ello.

CUARTO.- En consecuencia, procede estimar la demanda en lo que se refiere a la cesión y segregación del espacio señalado en la misma y a la obligación de la demandada de consentir la realización de las obras.

Como bien se indicó por la juez a quo en la audiencia previa, la demandada solicita la condena de la comunidad actora a pagar una indemnización y a soportar todo el coste de la instalación del ascensor, pretensiones que exceden del ámbito de una contestación y que deberían haber sido articuladas a través de una reconvención; ahora bien, estas cuestiones (la fijación de la indemnización y la obligación de contribuir a los gastos de instalación) han de ser conocidas desde la perspectiva de las pretensiones articuladas en la demanda (que se fije la indemnización por la superficie cedida de la que habrá de detraerse la contribución que corresponde a la demandada en los gastos de instalación).

Así pues, es preciso distinguir:

a) Indemnización procedente

Ambas partes se encuentran contestes en que el titular del local afectado por la cesión ha de ser resarcido de esta privación, discrepando las partes en el alcance de la indemnización procedente; para lo cual han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes y el alcance de la disminución de facultades, atendido que la fijación (no la condena a su pago) de esta indemnización ha sido objeto de controversia, por lo que habrá de tenerse en cuenta lo alegado y probado por las partes.

Así pues, teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada la indemnización ha de cuantificarse en los términos siguientes:

a) La suma de 2.905'5 € como indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, de acuerdo con el dictamen pericial del Sr. Conrado .

b) La demandante deberá asumir el coste del desplazamiento y construcción de un nuevo aseo de similares características (superficie, calidades y elementos sanitarios con los que cuenta) al existente en el local, así como de todos los gastos y perjuicios directos que, debidamente acreditados, causen a la demandada la realización de las obras de construcción tanto del ascensor como del referido aseo, significativamente las consecuencias que dichas obras pudieran efectivamente comportar en una eventual relación arrendaticia existente al tiempo de efectuarse las obras, incluidas posibles reducciones o suspensiones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor y la reconstrucción del aseo u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afectaren a la relación arrendaticia, así como una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local, previa acreditación fehaciente de los mismos.

b) Obligación de la demandada de contribuir. -

El artículo 553-44.3 prevé que " Tots els propietaris han de sufragar necessàriament les despeses que comportin la supressió de barreres arquitectòniques i l'establiment del servei d'ascensor, d'acord amb la normativa d'habitatge, i dels serveis imprescindibles per a la transitabilitat i la seguretat de l'edifici... ", lo que refuerza lo que ya ordenaba el art. 553-30.3, al afirmar que "Els acords relatius a la supressió de barreres arquitectòniques o a la instal·lació d'ascensors i els que calguin per a garantir l'accessibilitat, l'habitabilitat, l'ús i la conservació adequats i la seguretat de l'edifici es regeixen pel que estableix l'apartat 1", es decir, se reconduce a la regla general de que " Els acords obliguen i vinculen tots els propietaris, fins i tot els dissidents", obviando la excepción que para éstos últimos contempla el apartado 2. En consecuencia, y en principio, "todos" los propietarios han de contribuir, de acuerdo con su cuota -art. 553-3.1.c), sin que puedan excluirse los propietarios de los locales o de otros departamentos privativos que no hagan uso del mismo.

Por otra parte, el art. 553-11,2 a) dispone que son válidas, entre otras las disposiciones estatutarias que "..exoneren determinats elements privatius de l'obligació de satisfer les despeses de conservació i manteniment del portal, l'escala, els ascensors, els jardins, les zones d'esbarjo i altres espais semblants". Este precepto ha de ser puesto en relación con lo que establece el art. 553-45 CCCat. La ley hace esta expresa previsión de excepción a la norma general de contribución respecto de los gastos de mantenimiento y conservación, pero no respecto de las de instalación; y en este punto es preciso traer a colación la STS de 20.10.2010 , que si bien ha sido dictada en aplicación de la LPH 1960, es susceptible de aplicación al régimen jurídico catalán de la propiedad horizontal (no existiendo jurisprudencia del TSJC al respecto y dado el carácter de antecedente que el propio CCCat reconoce a la LPH) y declara que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a los gastos de conservación, limpieza, alumbrado y, en definitiva, de mantenimiento de portales, escaleras, vestíbulos o ascensores, a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales han de ser entendidas en el sentido de que no los liberan del deber de contribuir a sufragar de su instalación, en aquellos caso en que se hace necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la STS 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.

En el supuesto de autos no puede acogerse la alegación de la demanda de que la contribución a los gastos de instalación en la participación correspondiente por parte del local es contraria a los estatutos. Así es, en primer término, del documento aportado por la demandada con escrito de 21.7.2009 como diligencia final no resulta que los estatutos comunitarios que en él se recogen sean los de la comunidad demandada; pero, en cualquier caso, la excepción a la contribución a los gastos de acuerdo con las cuotas de participación que se prevé en el art. 6.a) se refiere a " los gastos derivados del servicio de elementos comunes de utilidad normal exclusiva de los pisos pertenecientes a las plantas elevadas del edificio (tales como escalera, ascensor y portería en su caso) serán cubiertos exclusivamente entre los propietarios de tales departamentos", cláusula que ha de ser interpretada conforme a la doctrina referida de modo que tal excepción hace referencia a los gastos de conservación y mantenimiento, pero no a los de instalación, a los que, conforme a los preceptos transcritos, viene obligada a contribuir la propietaria del local.

Por todo ello, la demandada viene obligada a contribuir en proporción a su cuota de participación a los gastos de instalación del ascensor, suma de la que habrá de deducirse la indemnización que resulte del apartado anterior. En el bien entendido que no procede determinar en este momento la suma a que ha de contraerse dicha participación (que, de acuerdo con el presupuesto aprobado, fija la comunidad actora en 17.066€), sino que la misma habrá de cuantificarse en el momento oportuno en relación al coste efectivo de la instalación del ascensor y conforme a la liquidación que de acuerdo con las normas que rigen la propiedad horizontal se efectúe.

QUINTO . - Atendidos los términos en que ha desarrollada la controversia y los pronunciamientos definitivamente recaídos, no procede una especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC ).

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de esta alzada, al haber sido estimada la apelación (398.2 LEC).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en Santa Coloma de Gramenet, DIRECCION000 núm. NUM000 contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009 dictada en el procedimiento ordinario núm. 23/2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de dicha ciudad, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando en parte la demanda interpuesta por la citada comunidad contra Dª Amparo , se acuerda:

1. Se condena a la demandada a ceder a la Comunidad de Propietarios un espacio de 1'30x1'50 metros, en total 1'95m2, con la ubicación prevista en el proyecto técnico de obra civil elaborado por el Arquitecto D. Héctor .

2. Se condena a la citada demandada a llevar a cabo cuantos actos sean necesarios en orden a la cesión y segregación en beneficio de la comunidad del espacio del local indicado anteriormente.

3. Se condena a la demandada a consentir las obras que se tengan que llevar a cabo en orden a su efectividad.

4. Se fija la indemnización que ha de percibir la demandada en la suma de 2.905'5 euros más la cuantía que resulte de la aplicación de los parámetros establecidos en el fundamento cuarto de la presente resolución.

5. No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido pararecurrir. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni de infracción procesal ante el Tribunal Supremo y sí ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.