Sentencia Civil Nº 359/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 363/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00359/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 363/2010-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintisiete de junio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 363 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2010 en los autos de procedimiento verbal , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 800 de 2006 , en el que son parte, como apelante , DON Francisco , mayor de edad, vecino de Fene (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Limodre, lugar de O Campanario, 20, provisto del documento nacional de identidad número 32 485 456 A, representado por la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, y dirigido por el abogado don Eduardo Aguiar Boudín; y como apelado , DON Segismundo , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, y dirigido por el abogado don Fernando Barro Sabín; versando la apelación sobre inclusión y exclusión de crédito contra la sociedad de gananciales en procedimiento de división judicial de patrimonios.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 15 de marzo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Con estimación parcial de las pretensiones formuladas por la procurada Sra. Pereira Santelesforo, en nombre y representación de D. Segismundo y de la procuradora Sra. Corte Romero, en nombre y representación de D. Francisco , se acuerda que formen parte del inventario de la herencia de los causantes Dª. Virginia y D. Cesareo los siguientes bienes:

Bienes privativos de doña Virginia :

Municipio de Fene:

1.- Rústica, monte y campo de DIRECCION001 o DIRECCION002 , parroquia de Limodre, de veintisiete áreas, doce centiáreas, cinco ferrados escasos.

2.- Urbana: casa compuesta de dos cuerpos en mal estado de conservación, con un corral pegado y en él un cobertizo, con un edificio a cuadras y una porción de terreno unido a huera con la mitad de un pozo de agua potable y monte, al sitio del lugar de Iglesario, parroquia de Limodre, que forma una sola finca de setenta y nueve áreas, diecinueve centiáreas, catorce ferrados y dos quintos largos, correspondiendo al solar de la casa ciento cincuenta y seis metros cuadrados y al terreno a huerta, diez áreas.

3.- Rústica, terreno a era con un hórreo al sitio de Debajo de la Casa. Parroquia de Limodre, de tres áreas, veintiuna centiáreas, tres quintos de ferrado.

4.- Rústica: labradío en DIRECCION001 , parroquia de Limodre, de dos hectáreas treinta y cuatro áreas y ochenta y siete centiáreas, cuarenta y dos ferrados y cinco octavos.

5.- Rústica: regadío y labradío al sitio de DIRECCION003 , parroquia de Limodre, de sesenta y ocho áreas ochenta y siete centiáreas, doce ferrados y medio.

6.- Rústica: regadío y labradío en DIRECCION001 , parroquia de Limodre, de sesenta y ocho áreas ochenta y siete centiáreas, doce ferrados y medio.

7.- Rústica: monte DIRECCION001 , parroquia de Limodre, de dos hectáreas cuarenta y nueve áreas seis centiáreas, cuarenta y cinco ferrados y dos quintos largos.

8.- Un nicho con tres urnas y cenicero en el cementerio municipal de Pontedeume.

9.- 1.874,15 euros correspondientes al saldo de la cuenta de la que era titular Dª. Virginia en la entidad Banco Pastor.

Bienes privativos de don Cesareo :

Municipio de Fene. Parroquia de Limodre:

10.- Monte ahora pastizal, de aproximadamente 10 ferrados, detrás de la casa.

11.- Monte de cuatro ferrados enfrente del cementerio " DIRECCION004 ".

12.- Prado regadío, debajo del cementerio " DIRECCION003 ".

13.- Pastizal de cuatro ferrados y medio en el lugar con el nombre de " DIRECCION002 ".

14.- Monte de dos ferrados encima de la finca llamada " DIRECCION001 ".

15.- 312,86 euros correspondientes a una tercera parte del saldo de la cuenta de la entidad Banco Santander en la que figuraba como cotitular D. Cesareo .

Bienes gananciales de Dª. Virginia y D. Cesareo :

16.- Un nicho con tres urnas y un cenicero en el cementerio parroquial de Limodre.- Fene.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Francisco , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Segismundo escrito de oposición. Con oficio de fecha 8 de noviembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia con fecha 23 de noviembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 363 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 31 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín en nombre y representación de don Francisco , en calidad de apelante; así como al procurador don Julio-Javier López Valcárcel, en nombre y representación de don Segismundo , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 4 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 21 de junio de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 18 de enero de 1935 contrajeron matrimonio doña Virginia y don Cesareo , rigiéndose su matrimonio por el régimen económico de gananciales. Tuvieron dos hijos: don Francisco y don Segismundo .

2º.- El 11 de diciembre de 1994 falleció doña Virginia , en estado de casada en primeras nupcias, rigiéndose su sucesión por testamento abierto otorgado el 22 de junio de 1974, en el que, entre otras cláusulas, estableció: «Quinta.- Prohíbe la intervención judicial en su herencia, y nombra contadores- partidores, solidariamente, a su cuñado don Ramón... y a su sobrino, don Francisco ...».

3º.- El 17 de marzo de 2006 falleció su viudo, don Cesareo . Otorgó su último testamento el 18 de diciembre de 1991. En la cláusula segunda de dicha disposición testamentaria dispuso: «Lega... el valor que represente la participación que al testador le corresponda en las obras de mejora y reforma efectuadas en la casa...

De todo lo expresado, que es ganancial del testador y su esposa, si se hubiese hecho efectivo en la herencia de la última, quedaría sin efecto este testamento...» .

4º.- Promovido procedimiento de división judicial de herencia, en el que son parte los únicos y universales herederos don Francisco y don Segismundo , se procedió a la formación de inventario. Ambas partes están conformes en que la vivienda, que constituyó el domicilio familiar, es propiedad privativa de la causante doña Virginia .

Don Francisco propuso la adición de una partida consistente en el crédito de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada de doña Virginia y don Cesareo , contra doña Virginia , por el valor de las mejoras realizadas en la casa. Pretensión a la que se opuso don Segismundo .

5º.- El Juzgado de instancia, tras la correspondiente tramitación, dictó sentencia desestimando la solicitud de inclusión de esta partida. La sentencia establece como acreditado que se realizaron obras de reforma en la casa, pero considera que no se practicó prueba alguna que acreditase que se hubiesen hecho con cargo a la sociedad de gananciales. Pronunciamiento frente al que se alza don Francisco .

TERCERO .- Crédito de la sociedad por las reformas en la vivienda privativa .- Plantea el apelante que habiéndose admitido que se realizaron obras de reforma en la vivienda privativa de doña Virginia , que constituyó el domicilio familiar, y que se hicieron constante matrimonio, debe incluirse como partida del inventario el crédito que ostenta la sociedad de gananciales contra la causante doña Virginia , por el importe de la ejecución, que valora en 90.000 euros, y la otra parte en 31.436 euros, por el valor que el Tribunal considere a la vista de las discrepancias.

El motivo debe ser estimado parcialmente:

1º.- Ejecución de obras de mejora .- No es objeto de cuestión que sobre la primitiva vivienda se hizo una profunda reforma, con placas de hormigón, forjados, tabiquería de ladrillos, ampliaciones, etcétera. Es más, las pruebas periciales corroboran que la tipología constructiva de la primera vivienda (muros de carga, divisiones de madera) fue objeto de una evidente modificación (hormigón, tabiquería de ladrillo, cubierta totalmente nueva a dos aguas, etcétera). Indicando uno de los peritos que la reforma debió hacerse sobre 1970. A lo anterior debe añadirse el significativo contenido de la cláusula segunda del testamento de don Cesareo , que «Lega... el valor que represente la participación que al testador le corresponda en las obras de mejora y reforma efectuadas en la casa...De todo lo expresado, que es ganancial del testador y su esposa, si se hubiese hecho efectivo en la herencia de la última, quedaría sin efecto este testamento...» . Es decir, afirma la existencia de las obras, y su carácter ganancial.

2º.- Presunción de ganancialidad .- La calidad ganancial o privativa de un bien no depende de declaraciones unilaterales de los cónyuges (salvo el caso del artículo 1324 del Código Civil ), sino que su naturaleza viene fijada o por la ley o por la voluntad de los cónyuges. El artículo 1361 del Código Civil establece que «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges» . Se instaura así una presunción de ganancialidad, de carácter «iuris tantum» , en virtud de la cual se permite evitar la prueba sobre la cualidad de un bien adquirido constante matrimonio. Implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba: el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume; el que alegue lo contrario tiene que probarlo. Presunción que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene aplicando con rigor, y manteniendo el carácter ganancial de los bienes cuando falta de prueba de que sean privativos. Exigiéndose que la prueba que se practique sea suficiente, satisfactoria y concluyente de que el bien es privativo. No basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4411/2009, recurso 2196/2003 ), 27 de octubre de 2005 (Roj: STS 6561/2005, recurso 1582/1999 ), 20 de noviembre de 2003 (Roj: STS 7353/2003, recurso 117/1998 ) y 26 de diciembre de 2002 (Roj: STS 8851/2002, recurso 1613/1997 ), entre otras muchas].

Habiéndose ejecutado las obras constante matrimonio, debe presumirse que se realizaron con dinero ganancial. Ni siquiera se alega que fuese con dinero privativo. Ni se practicó prueba alguna que permita establecer que el dinero invertido en realizar las reformas tenga carácter privativo de doña Virginia . Ni consta que la causante tuviese fuentes de ingresos no gananciales, o metálico de carácter privativo. Por lo que rige la presunción con toda su extensión. La alegación a la prescripción por el apelado es desafortunada, pues la data de inicio del cómputo es la fecha en que se procede a la efectiva liquidación de la sociedad. No es, como plantea, la fecha en que se realizó el gasto.

3º.- Valoración de las obras .- Dejando al margen que no estamos en fase de valoración, sino en la previa de inventario, el artículo 1359 del Código Civil, al establecer en el párrafo primero que las mejoras que se realicen en bienes privativos tienen esa condición «sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho» , parece contener una contradicción con el párrafo segundo, cuando preceptúa que «No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado» . La distinción es esencial, pues en el primer caso se habla de reembolso del valor, y en el segundo del incremento del valor al tiempo de la disolución.

En la sociedad de gananciales, en lo que aquí interesa, como enseña la jurisprudencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2003 (Roj: STS 6545/2003, recurso 3896/1997 ) y 26 de septiembre de 2002 (Roj: STS 6197/2002, recurso 715/1997 )], rigen los principios siguientes:

(a) Principio de equivalencia o mantenimiento del carácter de los bienes: Si un bien se aportó al matrimonio como privativo de un cónyuge o se adquirió luego como ganancial, ha de mantenerse dicho carácter al disolverse la sociedad, incluso cuando haya experimentado una transformación plusvalorativa o mejora a tener en cuenta sí en su mera repercusión económica, en su caso.

(b) Principio de equivalencia entre la causa y efecto de la plusvalía: Se parte de la contemplación de los módulos determinantes del superior valor en sus respectivos momentos, y, en consecuencia, si por un proceso de transformación mejorativa (plusvalía interpuesta) existe diferencia entre el valor del bien en origen al aportarlo o adquirido (según sea privativo o común), y el valor final liquidatorio al disolverse la sociedad, la mentada equivalencia conduce a que la causa determinante del cambio (naturaleza del dinero o expensa empleada) se corresponda con el efecto económico producido; y, por lo tanto, el incremento de valor así obtenido se subsuma en una naturaleza patrimonial idéntica a la de esa causa. Si la causa (dinero invertido) es privativa de un cónyuge, el efecto producido (mejora de un bien privativo o común) será que la parte mejorada corresponde al titular del dinero, y si esa mejora se embebe o incorpora al bien de carácter dispar (dinero privativo que mejora un bien común) el titular privativo tendrá derecho al resarcimiento económico.

(c) Sistemas de reembolsos: Cuando por razones de política legislativa la norma innova el carácter del bien transformado, configurando un primitivo bien privativo como común pero mejorado, habrá de compensarse al titular particular en cierto modo expoliado, bien abonando el valor de dicho bien, o bien concediendo una expresa acción de reembolso o reintegro del valor satisfecho a costa del caudal propio.

El artículo 1359 del Código Civil , dispone que la mejora hecha en bienes privativos debida a la inversión de bienes comunes, hace acreedora a la sociedad de gananciales del incremento de valor que experimenten aquellos En el párrafo 2º del artículo 1359 , que comienza con la adversativa "no obstante", conducente a una excepción de la regla anterior, o a una puntualización, se subsume otra mejora acaecida por la inversión de fondos comunes o la actividad de cualquiera de los cónyuges sobre un bien privativo, que por ello resulta mejorado y se refiere a una mejora de gestión que provenga de un constante trabajo, celo o mejor explotación del bien privativo, tanto porque su coste sea común, tanto porque provenga de la actividad del cónyuge no propietario. El correctivo consecuente con el sistema de reembolsos, será que la sociedad, a cuyas expensas se mejoró, será titular de un derecho de crédito, justamente equivalente al aumento del valor que tenga el bien así mejorado computado al disolverse la sociedad o cuando se enajene, sin perjuicio de mantener ese bien con su primitivo carácter privativo [ Ts. 25 de julio de 2002 (Roj: STS 5697/2002, recurso 474/1997 )]. El párrafo segundo del artículo 1359 del Código Civil contiene una excepción a la regla sobre reintegro o reembolso del valor satisfecho por mejoras en los bienes gananciales privativos, lo que exige que, por quien se alega la aplicación de ese párrafo segundo, se pruebe que los bienes privativos objeto de la inversión han experimentado, a consecuencia de ésta, un aumento de valor [ Ts. 30 de enero de 2004 (Roj: STS 475/2004, recurso 645/1998 )].

En este caso, lo que se advierte es que, fruto del trabajo en común de toda una vida, se incrementó el valor de la vivienda familiar, propiedad privativa de doña Virginia , por lo que debe atenderse a la plusvalía computada en la forma prevista en el párrafo segundo del artículo 1359 .

CUARTO .- Designación de contadores partidores testamentarios .- Como se plasmó anteriormente, en la cláusula quinta del testamento de la causante doña Virginia figura el nombramiento de dos contadores partidores de su herencia. No se acreditó en las actuaciones que los contadores hubiesen sido requeridos para el desempeño de su cargo; ni que, en consecuencia, bien hubiesen rechazado la encomienda, bien que no pudieran cumplirla, bien que les hubiera pasado el plazo para ello. Por lo que la tramitación de la presente división judicial de patrimonios debe detenerse en este trámite de inventario, no siendo posible continuar con la tramitación ordinaria, y nombrar contador de la herencia de doña Virginia entretanto no se acredite que los contadores testamentarios no pueden o no quieren desempeñar su función.

QUINTO .- Costas .- Al estimarse el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

SÉPTIMO .- Recursos .- Al dictarse presente sentencia en el incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario, en el seno de un procedimiento promovido para la liquidación de los bienes de la sociedad económico matrimonial de gananciales dentro de la división judicial de la herencia, la naturaleza incidental del juicio determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, al carecer de la condición de «sentencia dictada en segunda instancia», porque la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre «apelación» y «segunda instancia», configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, lo que no ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5322/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3908/2011), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11808/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010), 20 de abril de 2010 (Roj: ATS 4785/2010), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2288), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2265), 12 de enero de 2010 (Roj: ATS 30/2010), 8 de septiembre de 2009 (Roj: ATS 11687/2009), 7 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 4169), 29 de noviembre de 2005 (Aranzadi Jur 2006114763), 22 de febrero de 2005 (Aranzadi Jur 2005/88253), 21 de diciembre de 2004 (Aranzadi Jur 2005/95701), 30 de marzo de 2004 (Aranzadi 3425), 24 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2239), 3 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2189) y 25 de marzo de 2003 (Aranzadi Jur 24821) entre otras muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Francisco , contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento de división judicial de herencia seguidos con el número 800 de 2006, y en el que es promovente don Segismundo .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de incluir en el inventario de bienes, dentro del haber de la disuelta sociedad de gananciales que formaron doña Virginia y don Cesareo , la siguiente partida: «17.- Crédito de la sociedad de gananciales contra doña Virginia por el aumento del valor experimentado, al tiempo de la disolución, en la partida 2 del inventario, como consecuencia de las obras de mejora y ampliación realizadas constante matrimonio».

3º.- Se suspende la continuación del procedimiento de división judicial de patrimonio, no procediendo nombrar contador de la herencia de doña Virginia entretanto no se acredite que los contadores testamentarios no pueden o no quieren desempeñar su función.

4º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

5º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a don Francisco por el importe del depósito constituido

6º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0363 10.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-