Sentencia Civil Nº 359/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 158/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 158/2011

ORDINARIO NUM. 733/2008

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 5 de octubre de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Roma Asesores Financieros, S.L., representada por la Procuradora Sra. López Cano y defendida por el Letrado Sr. Rua Conte, en el Rollo nº 158/2011, derivado del procedimiento Ordinario nº 733/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Vendrell, al que se opusieron Adoracion , representada por el Procurador Sr. Pascual y defendida por el Letrado Sr. Mombiela, y Promotora Mipal, representada por la Procuradora Sra. Espejo y defendida por la Letrada Sra. Sonet.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pascual Navarro en representación de la mercantil Roma Asesores Financieros S.L. contra la Promotora Mipai y Dª. Adoracion , con imposición de las costas procesales causadas a la actora cuyos pedimentos se han visto íntegramente desestimados".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Roma Asesores Financieros, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Adoracion y Promotora Mipal formularon oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que desestimó la demanda que insta la nulidad del contrato de compraventa de una vivienda unifamiliar por error en el objeto, al haber sido requerido la demanda por el Ayuntamiento para el derribo de una ampliación ejecutada en la referida vivienda sin licencia e infringiendo el régimen urbanístico vigente.

SEGUNDO.- Para resolver conviene establecer como hechos acreditados que en noviembre de 2006 la actora y Promotora Mipal 2004, S.L. firmaron un contrato privado de compraventa con pacto de arras de una finca con una vivienda, idéntica a otras 7 del mismo conjunto, haciendo constar en el documento que "la vendedora se comprometía a entregar la vivienda con las obras de rehabilitación que se están realizando totalmente concluidas o en su defecto a finalizarlas a su cargo a la mayor brevedad posible" (folio 13).

El 7 de diciembre de diciembre de 2006 se elevó a escritura pública la compraventa, interviniendo como vendedora Adoracion , que había vendido la finca a Promotora Mipal 2004, S.L. en documento privado.

En febrero de 2008 el Ayuntamiento de Calafel notificó a la actora la apertura de un expediente por infracción urbanística por obras ilegales y sin licencia, lo que motivó un escrito presentado ante la referida entidad que ratificó su decisión en resolución notificada a la actora el 23/4/2008.

Las obras habían sido ejecutadas por Promotora Mipal 2004, S.L., con conocimiento de la actora y sin intervención alguna de Adoracion .

TERCERO.- Respecto de la nulidad del contrato el TS ha fijado la doctrina aplicarla en numerosas resoluciones de entre las que la de 21/4/2006 señala:

Esta Sala en profusa jurisprudencia ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la materia, la cual se resume en la Sentencia de 30 de abril de 2002 EDJ 2002/13110 en los siguientes términos:

"La regulación de los artículos 1.272 y 1.184 CC EDL 1889/1 q (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1.182 , SS 21 Feb. 1991 EDJ 1991/1833 , 29 Oct. 1996 EDJ 1996/7505 , 23 Jun. 1997 EDJ 1997/4462) recoge una manifestación del principio ad imposibilita nemo tenetur ( SS 21 Ene. 1958 y 3 Oct. 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: D. 50, 17, 1.185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS 15 Feb EDJ 1994/1332 . Y 21 Mar. 1994 , entre otras).

2. La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los casos y circunstancias- ( SS 10 Mar. 1949 , 5 May. 1986 EDJ 1986/2956 y 13 Mar. 1987 EDJ 1987/2044), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la S. 16 Dic. 1970 EDJ 1970/709 se refiere también a la moral, y la de 30 Abr. 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, 15 Dic. 1987 EDJ 1987/9321 , 21 Nov. 1958 , 3 Oct. 1959 , 29 Oct. 1970 EDJ 1970/563 , 4 Mar. EDJ 1991/2318 , 11 May. 1991 y 26 Jul. 2000 EDJ 2000/32586).

3. A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 Oct. 1994 EDJ 1994/7824), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, 8 Jun. 1906 , 10 Mar. 1949 , 6 Abr. 1979 , 5 May. 1986 EDJ 1986/2956 , 11 Nov. 1987 EDJ 1987/8197 , 12 May. 1992 , 12 Mar. 1994 EDJ 1994/2266 y 20 May. 1997 EDJ 1997/2667), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la S. 6 Oct. 1994 EDJ 1994/7824), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 EDJ 1994/1332 y 23 Feb EDJ 1994/1611 , 12 Mar EDJ 1994/2266 y 6 Oct. 1994 EDJ 1994/7824).

4. La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 Mar. 1987 EDJ 1987/2044) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 Jun. 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 Jun. 1906 ).

5. No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 Feb. 1979 y 11 Nov. 1987 EDJ 1987/8197).

6. Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( S. 20 Mar. 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SS. 2 Ene. 1976 y 15 Dic. 1987 EDJ 1987/9321), o le es imputable ( SS. 7 Abr. 1965 , 7 Oct. 1978 EDJ 1978/356 , 17 Ene EDJ 1986/659 y 5 May. 1986 EDJ 1986/2956 , 15 Feb. 1994 EDJ 1994/1332 , 20 May. 1997 EDJ 1997/2667), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SS. 15 Feb EDJ 1994/1332 y 23 Mar. 1994 , 17 Mar. 1997 EDJ 1997/2109 , y 14 Dic. 1998 EDJ 1998/30767), o se podía conocer ( S. 15 Feb. 1994 EDJ 1999/34224), o era previsible ( SS. 7 Oct. 1978 EDJ 1978/353 , 15 Feb. 1994 EDJ 1994/1332 , 4 Nov. 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 Feb. 1994 EDJ 1994/1611). La S. 17 Mar. 1997 EDJ 1997/2109 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca.

7. No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( SS 8 Jun. 1906 , 7 Abr. 1965 , 6 Abr. 1979 , 12 Mar. 1994 EDJ 1994/2266 , 20 May. 1997 EDJ 1997/2667, entre otras). La S. 14 Feb. 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la S. 2 Oct. 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.

8. Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1.182; y S. 23 Feb. 1994 EDJ 1994/1611).

Por otro lado, como hemos señalado en nuestra sentencia de 15/6/2011 "no cabe ignorar que respecto de las limitaciones urbanísticas ha señalado la jurisprudencia, de lo que es ejemplo la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2006 , que "se ha ido afirmando en la jurisprudencia la idea de que las limitaciones legales del dominio, que muchas veces son verdaderos límites conformadores en el sentido antes apuntado, al ser de carácter institucional y aplicarse de modo automático, a lo que cabría añadir que gozan de mecanismos de publicidad de fácil acceso, no pueden ser ignoradas por el comprador, de modo que no alcanza a ellos la responsabilidad del vendedor", y la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000 señaló que "La obligación, más que conveniencia, de fácil comprobación de las posibilidades concurrentes en los bienes que compraba la entidad concurrente, pues así lo imponía su condición de empresa constructora, y la desatención que de ello hizo, sin duda por estimar buena la operación cualquiera que llegase a ser el resultado último de ella - estimación anticipada, por cierto, en la adaptación llevada a cabo, sin más contar, en los locales objeto de los contratos-, hacen improsperable la reclamación que formula invocando razones de inutilidad".

Partiendo de la referida doctrina procede confirmar la conclusión de la sentencia recurrida respecto a que la actora no sólo conoció sino que también promovió la infracción urbanística al conocer e instar a la conclusión de unas obras que, en cuanto suponían ampliación de superficie y diferenciaba la finca respecto de las demás del grupo, ni podían pasar desapercibidas ni cabía ignorar su carácter infractor, pues resulta evidente que tales obras, cuando menos, requerían de licencia municipal, por lo que no cabe invocar la nulidad del contrato.

Por otro lado resulta palmario y manifiesto que respecto de las obras ninguna responsabilidad ha tenido Adoracion , la que ni intervino en ningún momento en las obras ni vendió la finca a la actora, ya que la había vendido con anterioridad a la Promotora, limitándose a intervenir en la elevación a escritura pública de la transmisión pactada entre la actora y su real vendedora, por lo que ninguna responsabilidad cabe exigirle en el ámbito de la compraventa de litis.

CUARTO.- Respecto de la pretensión de reducción del precio por vicios ocultos de la vivienda, partimos de la inexistencia de la condición de vicio oculto, dado que se establece el pleno conocimiento de las obras y de su características y que la compradora era una sociedad dedicada al comercio de inmuebles, según se deriva de su objeto social, y en tal sentido, tal y como señala la STS de 22/7/2011 , el art. 1486 no puede interpretarse prescindiendo del art. 1484 y, por ello, si los vicios o defectos de la cosa eran manifiestos o el comprador, por su condición de experto, hubiera debido conocerlos, el vendedor no responderá aunque no se los manifestara al comprador.

A lo anterior debemos agregar que la pretensión resultaba también inatendible dado que ni se cuantificó la minoración si se fijaron las bases para su fijación, remitiendo la misma a ejecución de sentencia pese a la expresa prohibición establecida en el art 219.2 de la LEC , que permite solamente relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética ( STS 4/3/2011 ), resultando que en autos no existe la más mínima base probatoria que permita establecer ni el valor de los vicios pretendidamente ocultos ni la determinación de las obras a ejecutar ni el valor de las mismas o del desvalor del inmueble.

A lo referido se une, coincidiendo con lo señalado por la Juez a quo, que en la sentencia del TS de 30/3/2001 se señala:

"La sentencia 302/2004, de 21 de abril , recuerda que lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente, por lo que la declaración de que el consentimiento contractual está viciado exige una cumplida prueba, que está sometida a la valoración de los Tribunales, incumbe a quien lo alega y constituye, a los efectos del recurso extraordinario, una cuestión de hecho, al menos fundamentalmente".

A ello agrega más adelante:

"A mayor abundamiento, aunque el Código Civil no exige que el error vicio sea excusable, sí lo hace la jurisprudencia, que lo examina no sólo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe -en su manifestación objetiva-, para tomar en consideración la conducta de quien lo sufre - sentencia 446/2009, de 23 de junio , entre otras muchas-.

Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar finalmente ignoró.

La sentencia 791/2000, de 26 de julio , señaló que la función básica del requisito de la excusabilidad del error consiste en "impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente".

En el mismo sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 754/2001, de 23 de julio , 745/2002, de 12 de julio , 43/2003, de 24 de enero , 60/2005, de 17 de febrero , 829/2006, de 17 de julio ".

Por lo referido se rechaza el motivo.

QUINTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Roma Asesores Financieros, S.L., contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.