Sentencia Civil Nº 359/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 60/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no60/2011

Autos no 568/2009

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de Julio de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 568/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Da Bibiana , representada por la Procuradora Da. Pilar Fernández de Misa, y asistida por el Letrado D. Cristobal Corrales Rolo, contra D. Secundino , representado por la Procuradora Da. Pilar Fernández de Misa, y asistido por el Letrado D. Enrique Martínez , con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 24 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mouton , en nombre y representación de D.a Bibiana , contra D . Secundino , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija habida del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

2.- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

3.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 380 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha suma será elevada al importe de 480 € mensuales para el caso de que la vivienda hogar conyugal sea finalmente perdida en la ejecución hipotecaria, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulandose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por el demandado se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada por el recurrente relativa al establecimiento de un régimen de custodia compartida de la hija menor de los litigantes, pronunciamiento contra el que se alza el demandado para insistir en la conveniencia de dicho régimen.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, y por tanto, tampoco si no se estimase procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

El régimen de custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del art. 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala.

En el caso sometido a revisión no se acredita que únicamente de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior de la menor como exige el apartado 8 del art. 92 citado, y por el contrario sucede que en este caso sí se acredita, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, que el desarrollo integral de la menor tiene lugar adecuadamente con la madre, lo que se primordial, y, aparte del obstáculo que supone para el desarrollo del régimen propuesto por el recurrente la evidente incomunicación de los progenitores, por encima de cualquier consideración, existe un obstáculo a la pretensión del recurrente por terminante disposición de la ley, referido exclusivamente al régimen de guarda y custodia compartida, y es que no se cumple el requisito exigido por el art. 92.8 del Código Civil de que haya informe favorable del Ministerio Fiscal en el supuesto como el presente en el que no se solicita por los dos progenitores de mutuo acuerdo, ya que el hecho es que en el juicio informó en contra al respecto, lo que es decisivo, y pide la confirmación de la sentencia recurrida, pues el requisito está expresamente obligado para el supuesto en que sólo se insta por una de las partes dicho régimen o no sobreviene acuerdo de los padres sobre el mismo, y se ha de significar que el informe favorable del fiscal constituye no un simple, aunque preceptivo, trámite exigido por el art. 92.8 del Código Civil , sino un acto de intervención en el proceso de especial relevancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el Ministerio Público intervenga en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, lo que es conforme con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley que el art. 124.1 CE le encomienda, como también se dispone en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ . Por tanto, esta intervención se produce de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor) ( STC de 30-1-2006 ).

Por tanto, no hay motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular y huelga entrar en más planteamientos referidos a una medida que por cierto la propia ley califica de excepcional si no hay acuerdo de los padres, de manera que en este caso es lo procedente seguir con el régimen establecido por la sentencia.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas asignadas al padre, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho- deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos.

En este caso no se proporcionan fundamentos para justificar el régimen que se propone, y la sentencia recurrida acuerda un régimen amplio que comprende incluso los martes y jueves, además de los fines de semana alternos, justificando perfectamente la juzgadora de la primera instancia la restricción de la pernocta por el acreditado descuido de puntualidad con el que el padre lleva a la hija al colegio cuando le corresponde si la madre no va a la casa del padre para arreglarla, lo mismo que durante las vacaciones por razón que claramente se expresa en la sentencia recurrida de que la menor no ha permanecido separada de la madre durante largas temporadas; por lo que no se aprecian por ahora obstáculos al desarrollo práctico de las visitas que fundamenten la revocación de dicho régimen, ni se acredita que sea en sí mismo contraproducente, antes al contrario, para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor.

En todo caso, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

CUARTO.- Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia asignada a favor de la hija menor de los litigantes, que el recurrente considera excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil ; pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir.

También ha de recordarse que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, pero no obstante obtener ingresos para ello, sin duda la forma principal de prestarla es teniendo a la hija en su companía. Cuestiona el recurrente los ingresos de la madre como Abogada, pero gratuitamente, mientras que, por el contrario, han de considerarse los datos y circunstancias que aprecia la sentencia recurrida respecto de los ingresos del padre, apreciación que se comparte por su corrección, y debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición; y por ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse que la actora sí acredita la pervivencia de diversas sociedades mercantiles de las que el demandado participa, de cuyas titularidades son diversos bienes muebles e inmuebles, como detalla la sentencia recurrida, de modo que resulta verosímil la alegación de la actora en el sentido de que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, incluso ante la Hacienda Pública, pues debe puntualizarse que las declaraciones o autoliquidaciones para la Administración Tributaria tienen la naturaleza de actos declarativos de voluntad unilaterales sujetos a revisión, ingresos cuya opacidad va en detrimento y descrédito del obligado que no facilita su exactitud. Desde luego, no puede ser objeto de este procedimiento la práctica de una completa auditoría financiera y contable de las empresas, pero han de presumirse rendimientos porque lo cierto es que no se acredita que se haya instado la disolución de las sociedades, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260, 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL .

Por otra parte, también ha de tenerse en cuenta que la atribución del uso de la vivienda, como medida que no deja de tener un contenido patrimonial, sí que concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , siendo esta una razón más que hace procedente mantener la pensión alimenticia acordada en la sentencia apelada para proveer a la necesidad de habitación de la menor, de modo que en este caso, ponderando las mismas circunstancias económicas acreditadas en la primera instancia, que además no es pertinente llegar a la realización de una comparación absolutamente matemática en esta materia, y atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando la hija, que incluye los costes del colegio en el que ha venido formándose porque constituye un aspecto razonable del nivel de vida, pero no el único aspecto, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado, la Sala estima que la cuantía fijada por la sentencia, incluso comprendiendo la previsión futura -ya inmediata, según se acredita, por la efectiva ejecución hipotecaria sobre la misma- de la necesidad de habitación de la menor, es una cantidad adecuada para subvenir a las necesidades de la hija, en tanto que puede ser sostenida por el padre; siendo de significar que ni en la contestación a la demanda ni posteriormente se proporcionan fundamentos rigurosos para justificar la pensión que se propone en relación con el otro progenitor, por lo que el motivo no puede prosperar.

También se adopta esta medida conforme a la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales, como antes se dijo, que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ).

QUINTO.- En relación con el motivo de recurso que se refiere al uso de la vivienda familiar, en primer lugar será mejor no extenderse respecto de la nulidad que se invoca por haber ejecutado la actora la atribución del uso, puesto que la específica previsión legal del art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que lleva la rúbrica "Medidas Definitivas", contiene en su apartado 5 una norma especial clara y de ineludible observancia del siguiente tenor literal: "Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio"; y, en segundo lugar, es así que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y en la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, sucede que precisamente al haber dos hijos menores del matrimonio, el debate ha de resolverse en el sentido de que ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96 . Como ya dijimos en nuestras sentencias de 16-10-2006 , 26-4-2010 y 1-7-2011 , por ejemplo, se trata de un presupuesto, el de la existencia de hijos del matrimonio, que recibe un tratamiento completamente diferenciado en la ley del supuesto de inexistencia de hijos, en que sí se fija el criterio de la atribución por excepción al cónyuge que resulte más necesitado de protección, partiendo del respeto a la titularidad de la vivienda como regla general; de modo que en este caso la atribución debe hacerse por imperativo de la norma de aplicación a la hija y a la madre, que son los que pertenecen a la vivienda familiar, justamente porque es el beneficio del hijo el que la norma toma en consideración para efectuar la atribución, siendo esencialmente irrelevante cualquier otra consideración.

En definitiva, tampoco se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de más planteamientos, al carecer las alegaciones de la apelante de relevancia suficiente para desvirtuar lo argumentado, pues ha de recordarse que el Tribunal Constitucional declara que del art. 24.1 de la Constitución no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias contenidas en el indicado precepto constitucional es suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, esto es, su "ratio decidendi" ( SSTC 187/2000 , 214/2000 y 12/2001 , por ejemplo); como dicho Tribunal viene entendiendo desde sus primeras resoluciones ( STC 168/1987 ), es la resolución fundada de pretensiones, y no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para la resolución del caso planteado lo que la tutela judicial garantiza, sin que sea parte del derecho a la tutela el que el órgano judicial deba, además, entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones.

SEXTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino , contra la sentencia de fecha 24 de Junio de 2010, dictada en los autos 568/2009 , del Juzgado de 1a Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife; confirmando la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.