Sentencia Civil Nº 359/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 410/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

Dª EUGENIA ROSA MARTÍN LANDETE, SECRETARIA DE LA SECCIÓN SEXTA DE LA ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

DOY FE: QUE EN EL ROLLO DE APELACIÓN DE REFERENCIA, SE HA DICTADO LA RESOLUCIÓN DEL TENOR LITERAL SIGUIENTE:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 410/2.011

Procedimiento Ordinario nº 1060/2.008

Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Valencia

SENTENCIA Nº 359

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

Dª María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Dª María Eugenia Ferragut Pérez

D. José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a seis de junio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2.010 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante y apelada la parte demandante Contratas Gandía S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Jordá Albiñana y asistida por el Letrado D. Pablo Federico Olcina Portilla, y, como apelante y apelada la parte demandada Parroquia San Roque de Valencia, representada por el Procurador D. Francisco Verdet Climent y asistida por el Letrado D. Sebastián Collado Berruga.

Es Ponente Dña. María Eugenia Ferragut Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Dolores Jorda Albiñana en nombre y representación de CONTRATAS GANDIA S.L. debo condenar y condeno a la PARROQUIA SAN ROQUE a abonar a la actora la suma de 121.334,83 € más los intereses legales desde la fecha de esta resoljución y ello sin hacer expresa condena en costas. Y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Francisco Verdet Climent en nombre y representación de la PARROQUIA SAN ROQUE contra CONTRATAS GANDIA SL absolviendo a esta de las pretensiones en su contra deducidas y ello con expresa condena en costas a la parte demandada-reconviniente.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación ambas partes, y en su recurso la demandante, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso pidió que se revoque la Sentencia apelada y se dictara nueva resolución por la que se señale que la demanda debe abonar a Contratas Gandía S.L. la cantidad de 27.5101.58 € y no la cantidad reconocida por la juzgadora en primera instancia de 121.334,83 € por los motivos expuestos en el recurso, mas el doble del interés legal del dinero de 80.000.00 € hasta el pago efectivo de la cantidad indebidamente retenida por la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiere.

La demandada pidió que se estime su recurso y se desestime la demanda o subsidiariamente con estimación de alguno de los motivos expuestos así lo acuerde con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la actora si la demanda fuere desestimada o sin costas en ninguna de las instancias.

Las partes presentaron también sendos escritos de oposición al recurso de la contraparte y pidieron su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 30 de Mayo de 2.011 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

RECURSO DE LA PARROQUIA SAN ROQUE.

PRIMERO.- Sobre el coste de la obra, por ser cuestión que introducen ambas partes en sus respectivos recursos, se analizan sus argumentos y pretensiones conjuntamente.

La apelante Parroquia San Roque de Valencia alegó en su recurso que a la cantidad deducida por la juzgadora por importe de 31 .736,93 €, ( contenida en el cuadro 1 del PJ, punto 26 ) hay que sumarle el cálculo de los porcentajes de GASTOS GENERALES ( 10 % ), BENEFICIO INDUSTRIAL ( 5% ), SEGURIDAD Y SALUD ( 2,5 %) Y EL IVA (16 %) FINAL CUADRO 1.TOTAL PORCENTAJES A APLICAR SOBRE ESA CANTIDAD 33,5% Por ello a la cantidad de 31.736,93 € X 33,5% = 10.631,87 De ahí el error de la juzgadora que no aplica esos porcentajes, siendo el coste total de la obra la cantidad siguiente: 926.634,47 (cuadro 3).- 31.736,93 € (contradict. No facturados, punto 26 del Informe del PJ). - 10.631,87 € (porcentajes GG,Bl,SS,IVA) 884.265,67 €. COSTE TOTAL DE LA OBRA.

La apelante Contratas Gandía sostiene que si se valora la obra a precio real, habrá que sumar los dos contradictorios señalados como C50 y C51, con independencia de que luego se descuenten por ser conceptos que no deben ser incluidos, ya que el precio total de la obra debe incluir todas las partidas, y el perito judicial en la valoración de la obra no debía haber incluido conceptos jurídicos que implicaron deducir el valor total de la obra, por tanto a la cantidad de 926.634.47 € hay que sumar las cantidades de 18280.27 € por pintura ignifuga de forjado y 44856.18 € por el aumento de losa con el forjado, lo que nos lleva a establecer como precio real de la obra la cantidad de 989.770,92 € .

La sentencia llegó a la conclusión de que las obras en caso de haber sido ejecutadas correctamente ascenderían a 883.377,26 euros.

No descontó el importe de 10.631,87 euros de gastos generales, beneficio industrial, Seguridad y Salud y el IVA de la cantidad de 31.736,93 euros por "contradictorios ejecutados no facturados" que fueron los incluidos por el Perito Judicial y deducidos en la sentencia de la cantidad inicial para el caso de que las obras se hubieran ejecutado correctamente.

A la vista del informe pericial que ha sido tomado como base en la sentencia, puede verse que se ha incluido el correspondiente porcentaje relativo a esos conceptos y aplicado al valor real de la obra, y la sentencia de esa valoración ha excluido la cantidad de 31.736,93 euros y es cierto que si se excluye la misma, habrá de deducirse también la cantidad que corresponde a ese porcentaje, de manera que el coste de la obra sería efectivamente de 884.265,67 euros y de él habrá de deducirse las sumas que aplicó la sentencia, es decir del coste real de la obra de 884.265,67 euros habría que deducir los importes señalados en los cuadros 4, 5 y 6 con lo que quedaría como coste real de la obra 833.642 euros y al haber pagado la Parroquia San Roque 725.435,60€. La sentencia debió condenar a pagar 108.206,41 euros.

En cuanto a las alegaciones de la constructora, no se trata tampoco de un error en la sentencia, pues lo que pretende es aplicar su propio criterio sobre la forma en que debe calcularse el precio incluyendo todas las partidas, pero es que según afirmaba la pericial, los contradictorios C50 y C51 son partidas que se entienden ya incluidas en el presupuesto de la obra.

El informe pericial judicial, para determinar el coste de la obra ejecutada ha partido del presupuesto y contrato firmado entre las partes el 17 de junio de 2.006 por importe de 842.723,81 euros y en base a él ha efectuado diversas correcciones siguiendo el esquema de a) valor real de la obra, b) estado de la obra a 31 de diciembre de 2.007 y c) supuestas deficiencias existentes después del 31.12.07.

Para analizar el valor real de la obra analizó los diversos capítulos y la discrepancias entre las partes y efectuó un cuadro comparativo del valor de las obras tal y como fueron presupuestadas, por ello no procedía incluir lo relativo al forjado ejecutado sino al que se presupuestó, por ello entendemos que no ha existido el error en la sentencia que denuncia la constructora.

SEGUNDO.- En relación con el retraso en la ejecución de la obra al que se refiere la apelante demandada, el fundamento cuarto de la resolución apelada, señala "aún cuando se admitiera que la obra no estaba completamente terminada a fecha 1 12-12 no procedería la sanción por morosidad a cargo de la contratista por las razones apuntadas (modificaciones respecto al proyecto inicial que incrementaron la obra y partidas no contratadas inicialmente ). Y la jurisprudencia ha declarado en reiteradas ocasiones que la cláusula penal que instituye la indemnización, es una excepción al régimen normal de las obligaciones, por lo que ha de interpretarse restrictivamente ( STS de 15 noviembre 2000 ) y que la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad del art. 1152 C C bien en la moderación judicial de la misma que contempla el art. 1154 CC Sólo puede tener lugar cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a quien asume la responsabilidad. Por ello, el problema no es de interpretación de la cláusula, sino la aplicación de la misma y ésta no ruede aplicarse como obligación accesoria, cuando la obligación principal ha variado, esto es, se han producido tales alteraciones en la obra que no se mantiene el plazo de terminación de la misma, como sucede cuando consentidas la entrega de una obra un determinado día, resulta que se ha incrementado la misma o son necesarias soluciones constructivas diversas a las inicialmente proyectadas, siendo inaplicable en estos casos la cláusula penal ( STS 29 noviembre 2.001 ). Igualmente la STS de 27-2-02 puntualiza que "toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede apreciarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la de la nueva obra o por pacto entre las no pueda llevarse acabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación total , salvo que el contratista no necesitara más tiempo del pactado para terminar la obra , supuesto en el que no hay razón para que el retraso no esté penalizado, y la s de 29-3-04 agregó que "ante supuestos de culpa concurrentes " en el retraso "con el consiguiente efecto compensatorio cabe moderar conforme al art 1103 C. Civil ".

Partiendo de ello, la sentencia y a la vista del informe pericial sostuvo que la obra estaba terminada a 31.12 07 a falta de los normales repasos en una obra de esa envergadura.

Por ello, carece de razón el apelante promotor que no ha logrado desvirtuar en su recurso las consideraciones que al respecto efectuó la sentencia apelada ni ha probado que a la fecha indicada la obra no estuviera finalizada a salvo de los acabados y repasos, lo cual no merece la sanción que se pretende.

TERCERO.- Alega también la apelante Parroquia San Roque la indebida interpretación de la ejecución de las obras y sostiene en esencia que:

"Ya la propia juzgadora a quo recoge en la página 7 de la Sentencia, dentro del fundamento de derecho Tercero , "Si el defecto de la obra alcanza tan entidad que ésta no resulta apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado no se revela idóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato'.

Y considerando que con la biblioteca sin acabar, la instalación eléctrica sin terminar y con problemas graves que impedían pasar la revisión, los pilares sin pintura RF, la alarma de incendios sin instalar, y los lucernarios peligrosos al no estar instalado el cristal de seguridad, hacen que la obra no cumpla con su finalidad a 31 de diciembre y por tanto produce efectos cercanos al incumplimiento total."

Y la sentencia apelada ya afirmó que no se discute que la obra ha sido realizada sino que se alega su defectuoso cumplimiento aunque pretenda el demandante quedar liberado de su propia obligación y sostiene que estamos ante un cumplimiento defectuoso.

Es cierto que la actora no ha probado la inhabilidad de la obra para su destino.

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar en el derecho clásico al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada «non adimpleti contractus», y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo denominada «exceptio non rite adimpleti contractus», acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del Código Civil .

Reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contratus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida [ sentencias de 25-11-1992 , 3-12- 1992 y 21 3 1994].

La llamada «exceptio non rite adimpleti contractus», opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado. En esta línea, la Sentencia 17 abril 1976 declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia 13 mayo 1985 , citada por la de 27 marzo 1991 , según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 -».

Las notas diferenciales entre la acción de contrato no cumplido y la de contrato no adecuadamente cumplido obligan a hacer una aplicación casuista de ellas en atención a la naturaleza del objeto del contrato y al estado de la técnica, y en este caso no solo no se prueba la inhabilidad sino que hemos de tener en cuenta que la envergadura de la obra no permite entender que el contrato se ha incumplido y tener en cuenta además que es posible la reparación de los defectos que la obra presenta así como aquello que no ejecutó en su momento y por ello no apreciamos incumplimiento total del contrato, sino el cumplimiento defectuoso como ya apreció la sentencia apelada.

CUARTO.- Alega la misma apelante que los trabajos ejecutados y los defectos no se han cuantificado debidamente.

La sentencia, a excepción de la suma que detrajo de la valoración del informe pericial judicial se apoyó en el mismo para cuantificar los trabajos efectuados y aquellos que lo fueron defectuosamente.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 335.1 de la LEC , son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha declarado de manera unívoca e insistente que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial [ Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ], de modo que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez [Sentencias, entre otras, de 17 junio , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ], es prueba no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ], aunque el proceso deductivo del juzgador no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, que constituye el único corsé legal para la formación del juicio jurisdiccional, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), y corresponden a las máximas de experiencia [ STS de 25 marzo de 1995 ].

La "sana crítica" sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 de la LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales, y desde esa exigencia legal, debemos confirmar la valoración efectuada por la sentencia apelada, pues la apelante no pone de manifiesto en su recurso la existencia de error alguno al interpretar el informe pericial ni al valorar las consideraciones que en el mismo se hacen.

RECURSO DE CONTRATAS GANDÍA S.L.

QUINTO.- Se refiere en primer lugar la apelante al precio de la obra, cuestión que ha sido tratada y resuelta en el fundamento primero de esta resolución, conjuntamente con las alegaciones de la otra apelante.

Y seguidamente alega que inicialmente en el proyecto existía proyectado un forjado que posteriormente unidireccional que se cambia a forjado colaborante. lo que supone un sobre coste de 62866,45 C. sobrecoste que su Señoría en Sentencia entiende que no puede ser repercutido a la demandada- promotora debe ser asumido por la constructora. Basa su decisión en lo siguiente:

"pero lo cierto es que existen dos actos concluyentes que corroboran la versión mantenida por la demandada y que imposibilitan que tal sobrecoste pueda ser repercutido sobre la demandada y que por una parte consiste en el hecho de que la factura al arquitecto que efectuó el calculo fuera abonada por la hoy actora y que no es hasta después de ser expulsada de la obra y al interponer la presente demanda cuando se pretende su abono por vez primera a la demandada a través del correspondiente "contradictorio" e igualmente el hecho de que la partida 4.3 del presupuesto a la que afectaba tal modificación fuera pagada integralmente de acuerdo a la cantidad presupuestada inicialmente"

Alega que ha existido error en la valoración de la prueba y en concreto del documento 9 de la demanda que sostiene que demuestra que la única voluntad de la constructora era la continuación de las obras y que no abono la factura del calculista por considerar que era su obligación, sino para continuar con la obra, pagándose la factura por este motivo, al igual como se pagaban todas las facturas de los subcontratistas, así mismo que no asumía las consecuencias de los cambios en el proyecto.

De esta manera se expresa por D. Jon en su declaración como testigo en acto de juicio que señalo que únicamente se abona la factura y se facilita el calculo ante la necesidad de que la obra continuara debido a la cantidad de material que a tenia comprado o comprometido. y a los múltiples contratos que tenia suscritos con subcontratistas, lo que le obligaba a continuar la obra.

Que la Sentencia no valora la prueba en su integridad, según el contrato las modificaciones de proyecto se realizan por la Directora de la Obra, siendo el cambio de forjado una modificación de proyecto, y su precio tiene que ser asumido por la Promotora que es quien puso a la dirección de obra .Asimismo y sobre la certificación de los forjados, las certificaciones que se realizan son como si se hubiera realizado el forjado antiguo, no se certifica el forjado colaborante a precio del antiguo forjado. hay que tener en cuenta que según la clausula 4.1 son los directores de ejecución los que realizan la certificación no la contratista, certificación que debe ser conformada por los Directores de Obra. Se certifico como el forjado antiguo a fin de realizar una regularización posterior certificando el forjado realmente realizado, para abonar la diferencia mas tarde.

En ningún momento el Contratista esta aceptando la ejecución del nuevo forjado colaborante a precio del antiguo tal y como se refleja en las certificaciones de obra. Se esta certificando un partida que no se corresponde con la realidad, de ahí que se regularice en la última certificación.

Analizando la sentencia apelada, no podemos llegar a conclusión distinta, pues la misma valoró la testifical del jefe de la obra que afirmó que al producirse la aceptación del cambio del forjado, ambos tenían el mismo coste y además que el incremento del precio no es por el tipo de forjado sino por la necesidad de su ignifugación y es cierto también que no hay constancia escrita de quien asumiera en su momento el incremento del coste, y efectúa además una serie de consideraciones que impiden a este tribunal entender que haya existido error alguno al valorar la prueba al respecto.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así la Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado"

A la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica y cuando se trata de valoraciones de prueba, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Las partes pueden aportar la prueba que resulte pertinente, pero su valoración competencia de los Tribunales, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La mera discrepancia por parte de la apelante en cuanto a la valoración de la prueba, no es suficiente para desvirtuar los acertados razonamientos de la sentencia apelada.

SEXTO.- Como alega el apelante, la sentencia argumentó:

"Y única y exclusivamente habrá de deducirse el importe de 31. 736,93 € por" CONTRADICTORIOS EJECUTADOS NO FACTURADOS que han sido incluidos por el perito judicial al considerar que el hecho de que se trate de partidas que se facturan al final no implica la inejecución de las mismas, e igualmente el perito de la actora Sr. Saturnino mantuvo que esas partidas él las toma partiendo de la documentación que le aporta la constructora. Y lo cierto es que en la pagina 47 de la certificación de liquidación aportado por la actora se especifican las distintas partidas que la actora computa y partidas que las de mayor importe han de ser excluidas por no derivar de trabajos realmente ejecutados sino de la repercusión de determinados gasto o de una penalización en base a! la exención de responsabilidad de la constructora por ella mantenida. Y así se incluye por la actora ¡ç honorarios por ella abonados para el cálculo de sustitución de forjados y que no pueden ser repercutidos a la demandada en base a lo ya argumentado respecto a las consecuencias económicas del cambio de forjado. Igualmente se incluye una partida por importe de 17640 (por "día de interrupción de trabajos no imputables a La constructora, según punto 5.8 del contrato" y no sólo difícilmente podría mantenerse que se interrumpiesen los trabajos por causas imputables al promotor al incumplir este los trabajos que debe realizar y que se funda nuevamente en toda la problemática derivada del cambio de forjado sino que en todo caso dicha cláusula fue dejada expresamente sin efecto por las partes en la modificación operada por contrato de 22 de octubre de 2007 y así expresamente en la estipulación tercera tan sólo se mantienen los puntos 5.2, 5.3, 5, 5.6, y 5.7. Igualmente se incluye un importe de 4.641,93 (por reparaciones en planta primera por entrada de agua y tal y como se desprende del libro de ordenes y con independencia de a quien fueran imputables tales daños y a quien fue debido el retraso para acometer la cubierta el contratista acepto y asumió su reparación y a su costa y así se desprende del libro de ordenes (24 de septiembre de 2007) y en resto de partidas que se incluyen en tal capitulo no ha sido debidamente acreditada su ejecución, ejecución esta que no se puede sostener en base a la documentación aportada por la actora y que no ha sido comprobada su ejecución tal y como se mantiene por los peritos que se pronunciaron sobre tal capitulo."

Sostiene que la liquidación de contradictorios ejecutados y no facturados que es la que se contiene en la pagina 47 del documento 5 de la demanda han sido descontados todos en su integridad y ello supone un error en la valoración de la prueba porque solo procede el descuento de 4641,93 € por reparaciones en la planta primera por entrada de agua y sobre el coste por mal cálculo de la constructora de 10 euros por los 84 días de paralización.

Alega también error en la valoración de la prueba respecto a la disminución de la reclamación por las deficiencias aducidas por la promotora

De nuevo nos encontramos ante una mera discrepancia de la apelante sobre la valoración de la prueba y no ante un error de valoración, porque hemos de recordar que la prueba pericial es la adecuada para resolver las discrepancias entre las partes y que el informe del perito judicial ha tenido en cuenta lo que dijo la dirección facultativa antes de extraer sus conclusiones y ha detallado partida por partida su ejecución, no ejecución y las deficiencias así como su valoración económica con explicación de cada una de ellas que fue completada en el acto de la vista, y para valorar este informe debemos recordar también que el juez es "perito de peritos" a quien corresponde valorar los informes que éstos, caso de ser varios, le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad uno u otro en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, el juez a quo cumplió esa función valorativa al atribuir mayor fiabilidad al informe del perito judicial, que no se desacredita por el resto de las pruebas practicadas en el juicio.

SEPTIMO.- Alega también error en la apreciación de la prueba al estimar que no procede el pago de los intereses pactados en la cláusula sexta de la prórroga del contrato de 22 de octubre de 2.007 .

La sentencia apelada argumentó:

"Se reclama por la actora la cantidad de 7. 835,61 € por aplicación de la cláusula penal sexta del contrato que establece: "... Penalización al PROMOTOR, en el caso de que se aplicase la penalización que se menciona en el párrafo segundo de la presente cláusula de forma improcedente, el promotor deberá abonar al CONSTRUCTOR la cantidad indebidamente retenida incrementada en el doble del interés legal del dinero desde el 1 de enero de 2008 hasta el día del efectivo pago. Estas penalizaciones cumplen la función de indemnización por daños y perjuicios en los términos previstos en el art 1152 CC". Y tal pretensión no puede prosperar desde el momento en que es en el seno del presente procedimiento y tras la prueba practicada cuando se puede concluir que la retención practicada por el promotor de la cláusula penal a su favor fijada por importe de 80.000 € es indebida e improcedente y ello en el seno de un procedimiento cuyo objeto se el de proceder a la liquidación de las obras."

Lo que señala la clausula sexta es:

"Teniendo en cuenta que el plazo se prórroga hasta el próximo 31 de diciembre de 2007, se establece una penalización en perjuicio de la constructora y a favor de la promotora por incumplimiento del plazo, además de lo que supone en cuanto a la resolución contractual, siempre que el mismo se derive por causas imputables a la constructora.

El importe de la penalización por todos los conceptos se establece en el importe de 80.000 euros a favor del PROMOTOR.

La penalización solo se reclamará por parte de PROMOTOR si el CONSTRUCTOR no finaliza y no entrega la obra en fecha 31 de diciembre de 2007 por causas imputables a este último.

La sanción establecida podrá hacerse efectiva mediante deducción en la Certificaciones-Liquidaciones. La penalización se establece independientemente de que se valore la obra realizada y se determine su valor hasta el momento. Penalización al PROMOTOR. - en el caso en que se aplicase la penalización que se menciona en el párrafo segundo de la presente cláusula, de forma improcedente, el promotor deberá abonar al CONSTRUCTOR la cantidad indebidamente retenida incrementada en el doble del interés legal del dinero desde el 1 de enero de 2008 hasta el día del efectivo pago.

Estas penalizaciones cumplen la función de indemnización por daños y perjuicios en los términos previstos en el artículo 1. 152 del Código Civil . "

Y sostiene el apelante que el promotor aplicó la clausula por que estimo que la obra no estaba acabada en plazo, la actora no estaba de acuerdo con ello y de esta forma se puso de manifiesto en el libro de ordenes en fecha 31 12 2007 en el que se señala:

"La promotora que indica que al no haberse finalizado hoy las obras, existe un incumplimiento del contrato que tiene firmado con el contratista, por lo que expulsa al contratista de la obra.

Que en ningún momento la constructora se tiene por expulsada de la obra todo ver que ha cumplido con trato de conformidad a sus estipulaciones.

Asi mismo se significa que la promotora ha incumplido sus obligaciones por estar pendiente a fecha de hoy el pago de parte de los contradictorios aprobados adjuntados a la certificación número 14."

Y advierte el apelante que "el código civil es claro en estos casos, en las obligaciones reciprocas no existe mora mientras una de las partes no cumple sus obligaciones, en el presente caso la Promotora todavía estaba en mora por no haber cumplido sus obligaciones de pago mientras la constructora si cumplió su obligación de ejecutar la obra.

La Promotora no podía resolver el contrato por incumplimiento por que ella todavía no ha cumplido a fecha de 31/12/2007 la obligación de pago de una certificación vencida a fecha 31 de diciembre de 2.007, y es el pago de la certificación catorce correspondiente a contradictorios debidamente aprobados.

La Promotora ha buscado un Incumplimiento por una razón NO TENIA DINERO para realizar la obra, solo tenla 720.000 €, y por ello solo ha abonado hasta la fecha la cantidad de 725.435,60 €."

La sentencia apelada al analizar la cláusula de penalización en relación con el comportamiento de la constructora, estimó que su aplicación era improcedente como ya hemos visto antes, y la sentencia sostuvo que la obra estaba terminada a 31.12 07 a falta de los normales repasos en una obra de esa envergadura.

Tales argumentos implican una aplicación restrictiva de la cláusula de penalización a la vista de las circunstancias que concurrieron, lo cual resulta procedente, por tanto resultaba improcedente la penalización pretendida a la constructora y debe entrar en juego la cláusula de penalización al promotor que indebidamente retuvo 80.000 euros, pues si bien es cierto que existieron discrepancias entre las partes que no se han resuelto sino hasta la sentencia que ha debido resolver sobre la inexistencia de retraso. El hecho de que quedaran pendientes unos repasos y existieran deficiencias, no implica la aplicación de la cláusula de penalización, sino la cláusula de garantía también contenida en el contrato, por ello deberá pagar también la cantidad de 24.772 ,16 euros por los intereses vencidos de la cantidad retenida de 80.000 euros.

OCTAVO.- Por todo ello, debe ser estimado en parte el recurso de la demandada y en consecuencia procede reducir de la condena a la demandada la cantidad de 10.631,87 euros.

Procede estimar también en parte el recurso de la constructora demandante y en consecuencia procede otra parte incrementar la condena de la demandada en los 24.772,16 euros por los intereses contenidos en la cláusula de penalización al promotor.

Por tanto, si la sentencia condenó a la promotora a pagar a la constructora la cantidad de 121.334,83 euros , restados los 10.631,87 resulta la cantidad de 110.702,96 euros más los 24.772,16 resulta una suma total a pagar por la Parroquia San Roque a Contratas Gandía de 135.475,12 euros más los intereses que se sigan devengando por esa indebida retención hasta la fecha de su pago.

Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ, decretamos la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la Parroquia San Roque de Valencia.

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Contratas Gandía S.L.

Revocamos parcialmente la sentencia impugnada y en el sentido de fijar la condena de la demandada a pagar a la actora la suma de 135.475,12 euros más los intereses que se sigan devengando por esa indebida retención hasta la fecha de su pago y mantenemos el resto de los pronunciamientos.

No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

Decretamos la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia, por razón de su cuantía no es firme, y cabe contra ella recurso de casación.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.