Sentencia Civil Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 713/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 713/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 583/2010

S E N T E N C I A Nº 359/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 583/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Juan Pedro , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por la letrada Dª. MERTIXELL BOSCH TORREBLANCA, contra Dª. Angelica -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada Dª. Mª PILAR MAÑÉ TARRAGÓ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio D. Juan Pedro y Dña. Angelica , debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Juan Pedro y Dña. Angelica , el 5 de Octubre de 2001 en Barcelona

2. Establecer las siguientes medidas definitivas:

1º) atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes, siendo la potestad de ambos compartida;

2º)establecer el siguiente régimen de visitas: 1º)fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes y hasta las 20.00 horas del domingo que el padre los reintegrará en el domicilio materno; al fin de semana se unirán los días anteriores y posteriores festivos. 2º) las semanas que al padre no le corresponda estar con los menores, dos tardes intersemanales que, a falta de acuerdo, será la de los lunes y martes desde la salida del colegio o guardería y hasta las 20.00horas que deberá reintegrar a los niños en el domicilio materno; las semanas que le corresponda disfrutar del fin de semana con sus hijos, una tarde que, a falta de acuerdo, será la del lunes desde la salida del colegio o guardería y hasta las 20.00horas. 3º) mitad de Semana Santa, correspondiendo al padre en los años pares la primera mitad (desde último día lectivo hasta las 20.00 horas del miércoles Santo) y los impares el segundo (hasta las 20.00 horas del último día festivo); mitad de vacaciones de verano, que se repartirán por quincenas, correspondiendo al padre las primeras quincenas de Julio y Agosto y los días de Septiembre los años pares y los impares los días de Junio y las segundas quincenas, finalizando los periodos a las 20.00 horas y debiendo recoger y devolver a los menores en el domicilio materno; mitad de Navidad, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares (desde la salida del colegio a las 20.00 horas del 30 de Diciembre) y el segundo los impares (hasta las 20.00 horas del último día festivo).

3º) establecer la obligación del padre de abonar 900.-€ mensuales en concepto de alimentos para sus hijos, (450.-€ por hijo) en la cuenta que la madre designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente según el IPC que se publique, debiendo pagar los gastos extraordinarios por mitad ambos progenitores, entendiendo por tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni mutua y las actividades extraescolares que en un futuro escojan ambos de mutuo acuerdo;

4º) atribuir el uso del domicilio familiar a la madre como progenitor custodio.

No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del matrimonio constituido entre D. Juan Pedro y Doña Angelica , ha sido objeto de apelación por el accionante y de impugnación por la demandada.

El demandante D. Juan Pedro postula en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la ampliación del régimen de visitas entre los menores AINA y PAU y el progenitor no custodio, en la extensión indicada en el suplico del recurso, y; la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor, hasta la suma de doscientos euros mensuales para cada uno de ellos, desde el mes de septiembre de 2011, y hasta tal fecha se satisfaga la suma de seiscientos euros mensuales, al no producirse hasta entonces la reducción de los gastos de PAU, por cesar de acudir a la guarderia y pasar a un centro escolar con menor coste económico. Además solicita el consentimiento previo de las partes para satisfacer el progenitor no custodio, la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

La demandada Doña Angelica , que ha impugnado la sentencia del primer grado jurisdiccional, peticiona: la reducción del régimen de visitas paterno-filial, suprimiendo las pernoctas de los viernes en los fines de semana alternos que estén en compañía del progenitor, y; el aumento de la pensión de alimentos de los menores, hasta la suma de mil euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha de la interposición de la demanda de divorcio, y con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo.

Las partes apeladas se han opuesto a las pretensiones de cada uno de los recursos de apelación, mientras que el Ministerio Fiscal ha peticionado la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Los hijos del matrimonio AINA y PAU tienen en la actualidad 6 y 3 años de edad. En la sentencia de divorcio se ha señalado un régimen de visitas de los menores con su progenitor atendiendo la edad de los mismos y la aptitud del padre para hacerse cargo de las atenciones y cuidados de sus hijos.

Se ha pretendido, en defecto de acuerdo entre los progenitores, que los hijos comunes de las partes, si bien sujetos a la guarda y custodia de la madre, estén en compañía del padre en los periodos de tiempo necesarios para una adecuada relación afectiva, evitándose así desfigurar la figura y el entorno paterno, y considerando el derecho-deber en que consiste el régimen de visitas establecido.

Se ha constituido, en interés de los menores, que deben de ser preferentemente tutelados, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, añadiéndose los días anteriores y posteriores festivos.

la pretensión de la demandada, impugnante de la sentencia, relativa a privar a los menores la pernocta con su padre los viernes de tales fines de semana alternos, no se encuentra justificada, como tampoco las pernoctas los domingos para luego llevar el padre a los menores al centro escolar.

La edad de los hijos y la suficiente extensión del régimen de visitas establecido, hace decaer las pretensiones referenciadas, sin perjuicio de que en un futuro pueda plantearse un proceso de modificación de medidas, tendente a reducir o a aumentar el régimen de comunicación paterno-filial, en base a los resultados prácticos de tal régimen de visitas, y con la finalidad de buscar siempre los intereses de los menores.

En cuanto a los dos días intersemanales, en concreto dos tardes, que en defecto de acuerdo, serán los lunes y martes sin pernocta, en los fines de semana que no corresponda la estancia con el progenitor, se estima parcialmente la solicitud del recurrente principal, en el sentido de añadir la pernocta los martes pero no así los lunes, señalados, con ello se facilitará aún más el contacto y las relaciones afectivas entre padre e hijos durante las semanas en los que no corresponda al progenitor tener en su compañía el fin de semana referenciado.

En lo demás no observamos motivos fundados para alterar el régimen de visitas señalado en la sentencia en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

Además se mantiene el día intersemanal sin pernocta, en las semanas que corresponda al padre tener en su compañía a sus hijos el fin de semana.

En base a las consideraciones dichas se estima en parte el recurso de apelación y se desatiende jurisdiccionalmente la pretensión deducida en la impugnación de la sentencia.

TERCERO.- La sentencia de divorcio ha constituido una pensión de alimentos en favor de cada hijo del matrimonio, de 450 euros mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo.

El recurrente postula, en sede de la presente alzada procedimental, su reducción hasta un importe de 200 euros mensuales para cada menor, a partir de septiembre de 2011, en que se producirá una disminución de los gastos escolares de PAU, por pasar de una guarderia al colegio.

La impugnante solicita un incremento hasta la suma de 1.000 euros mensuales para cada uno de los alimentistas, invocando sus necesidades y la capacidad económica del progenitor no custodio.

La pretensión alimenticia de la demandada resulta desproporcionada, pues excede de las reales necesidades de sus hijos, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia y de la capacidad económica del obligado, sin olvidar que la madre de los menores también ha de contribuir a subvenir dichas necesidades, en base al carácter mancomunado de la obligación alimenticia, y teniendo en cuenta sus posibilidades económicas.

La capacidad económica del demandante no es la que refiere la demandada a lo largo del proceso de primera instancia, y ahora en la presente alzada procedimental.

Consta acreditado, por la documental aportada, que recibe ingresos de 3.000 euros mensuales como médico de familia del CAP de L'Eixample. Ha dejado de percibir ingresos de la entidad ADVANCE MEDICAL, en la que prestó servicios durante un año, y de la que obtenia emolumentos extras, con desempeño de guardias nocturnas en determinados días. Con tal ingreso de 3.000 euros mensuales ha de atender el alquiler de vivienda de 1.100 euros mensuales, más 650 euros mensuales por el préstamo hipotecario de la residencia de Roda de Bará, de propiedad compartida con la contraparte, y sus propias necesidades.

En base a tales consideraciones entendemos excesiva la pensión de alimentos de 450 euros mensuales para cada uno de los menores, que tienen gastos calculados en la sentencia, para cubrir sus necesidades alimenticias, de 1.500 euros mensuales.

Las necesidades de los hijos han de ser puestas en relación con la capacidad económica del progenitor obligado, a tenor de las prescripciones del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña, y han de ser atendidas también por la madre de los menores, de acuerdo a sus posibilidades económicas, resultantes de percibir 2.300 euros mensuales, con los que satisface 450 euros de alquiler de la vivienda conyugal, propiedad de un familiar y la suma de 675 euros de su parte de la cuota de la hipoteca de la segunda residencia.

Ademas cada conyuge dispone de 10.000 euros, derivados del reparto del saldo existente en cuenta corriente conjunta, ya liquidada, y de la propiedad compartida de un inmueble en Roda de Bará, cuya división ha sido acordada en la sentencia de divorcio, en trámite de ejecución del título judicial.

La actual capacidad económica del demandante, susceptible de mejora por la venta del inmueble de Roda de Bará, y por la expectativa de realizar de nuevo guardias nocturnas en otra entidad médica, dada su capacidad profesional y de ingresos derivados de conferencias, ya realizadas otros años, determina que se reduzca tan solo la pensión de alimentos de los menores, a la suma de 400 euros mensuales para cada uno de ellos, a cargo del progenitor no custodio, desde la fecha de esta nuestra sentencia, en la que se han apreciado las circunstancias ahora concurrentes.

La pretensión de la parte impugnante de la sentencia, relativa a la retroacción de los efectos de la pensión de alimentos a la fecha de la demanda, ha de ser desatendida.

Si bien no se solicitaron medidas coetaneas al proceso principal de divorcio, en donde pudo instarse las prestaciones alimenticias, es lo cierto que desde el cese de la convivencia conyugal el progenitor ha venido atendiendo las necesidades alimenticias de sus hijos y la carga hipotecaria, mediante ingresos en la cuenta común de ambas partes, por lo que pretender, ahora, la retroacción de los alimentos supondría un doble pago de las necesidades de las menores, ya atendidas a lo largo de la relación jurídico-procesal.

CUARTO.- En lo que respecta a los gastos extraordinarios de los menores, ya definidos en la sentencia de primera instancia, no se precisará el acuerdo mutuo de las partes, dada la naturaleza de tales dispendios, bastando la notificación del gasto, acompañando la prescripción médica y facturación del mismo.

Las actividades extraescolares de los menores sí precisarán acuerdo de ambas partes en el desarrollo de las mismas, competiendo a ambos su abono por mitad.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la impugnación de la sentencia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio de vencimiento objetivo, en costas procesales, con la consecuencia de no efectuar, tampoco, especial condena de las causadas por el instituto de la impugnación de la sentencia, tras examinarse y cumplimentarse los artículos 394.1 y 398.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLES ARCAS HERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Juan Pedro , y con desestimación de la impugnación deducida por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, en nombre y representación de Doña Angelica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en fecha 24 de febrero de 2011 , en proceso contencioso de divorcio, número 583/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instnacia, en el sentido de añadir la pernocta de los menores con el progenitor no custodio, los martes en los fines de semana que no corresponda la estancia con el padre, encargándose aquél de llevarlos por la mañana del miercoles al centro escolar.

Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos, desde esta nuestra sentencia, en favor de los menores y a cargo del progenitor, hasta 400 euros mensuales para cada uno de ellos, siendo pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia de primera instancia.

Se complementa la sentencia apelada en el sentido de no precisar los gastos extraordinarios el acuerdo previo de los progenitores, bastando la notificación del dispendio y acompañando la prescripción médica y facturación del mismo, y se confirma la necesidad de acuerdo mutuo de los padres sobre el desarrollo de las actividades extraescolares.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.