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16/06/2014
Sentencia Civil Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3390/2012 de 05 de Diciembre de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Diciembre de 2012
Tribunal: AP - Gipuzkoa
Ponente: UNANUE ARRATIBEL, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 359/2012
Núm. Cendoj: 20069370032012100474
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa:3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO: 20.02.2-11/001412
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3390/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 677/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Federico
Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: JUAN POIRIER BENITO DEL VALLE
Recurrido/a / Errekurritua: Olga
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 359/2012
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de diciembre de dos mil doce.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 677/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia a instancia de Federico - apelante -, representado por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado Sr. JUAN POIRIER BENITO DEL VALLE contra Dña. Olga -apelado - , representada por la Procuradora Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendida por la Letrada Sra. ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ, y contra el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de junio de 2012 , posteriormente aclarada por auto de fecha 08-06-12.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 6-6-12 , que contiene el siguiente FALLO:
'Estimo sustancialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Doña Olga frente a Don Federico declarando el divorcio de los mismos, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:
1.- El divorcio de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.
2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.
3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos. Con la disolución del régimen económico matrimonial.
4.- Que la patria potestad de los hijos menores, Custodia y Severino , será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia a la madre, Doña. Olga y disponiendo a favor del padre un régimen de visitas en la forma descrita en el cuerpo de esta resolución.
5.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y garaje anejo sito en en CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Zestoa (Gipuzkoa) a la madre junto a los hijos menores y uso del otro garaje al padre hasta la efectiva liquidación de la sociedad.
6.- Se dispone que la madre deberá abonar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por hijo, 600 euros en total, será pagadera mensualmente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el Sra. Olga ha señalado en el acto del juicio, NUM002 , o que señale posteriormente a tal efecto y siendo actualizada anualmente de acuerdo a las variaciones experimentadas por el IPC o índice equivalente.. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad en los términos establecidos en el cuerpo de esta resolución.
7.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre préstamo hipotecario y fondo de dólares.
8.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'
Con fecha 8-6-12 se dictó auto aclaratorio que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:
'1.- SE ACUERDA rectificar el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 6/6/2012 en el sentido que se indica: Donde consta '6.- Se dispone que la madre deberá abonar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por hijo...' debe constar '6.- Se dispone que el padre deberá abonar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por hijo...'
S EGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.-En el recurso de apelación se explicitan los pronunciamientos impugnados:
.- respecto a las atribuciones de usos del domicilio conyugal y los garajes ya que el último de los pronunciamientos relativo a los garajes excede de los pronunciamientos ex lege del art 96 del C.Civil y se impugna la atribución a la madre del local anejo a la vivienda en que el apelante tiene utensilios de su trabajo y que no tiene otro lugar para depositarlos.
.- respecto a la pensión de alimentos concurren los requisitos para modificar la cantidad fijada en el auto de medidas provisionales se reducen los ingresos de una renta , que tiene unos ingresos mensuales de 1.000 euros y no puede hacer frente al pago de 600 euros mensuales y el pago de 50% de la hipoteca , el 50% de los gastos extraordinarios que ascienden a 75 euros y no tener en cuenta los ingresos de la madre ni los gastos de los menores.
Y por ello en el suplico se solicita que:
1ª .- La atribución del uso del domicilio conyugal a los hijos y al progenitor custodio , así como el uso del garaje sito en la CALLE001 , atribuyéndose el uso del garaje/despacho sito en CALLE000 número NUM000 a Don Federico y para el caso de no concederse , se deje sin efecto la atribución del uso exclusivo y excluyente de citados garajes a uno y otro copropietario.
2ª.- Se establezca la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 euros mensuales.
SEGUNDO.-Definidos los parametros y puntos concretos de impugnación de la resolución recurrida se examinaran de manera exclusiva los mismos de conformidad con el art 465-5 de la L.E.Civil .
Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar habra de atenderse que el mismo se sustenta en el beneficio de los menores y sera , por tanto , este factor el determinante de la atribución de la vivienda de conformidad con el art 96 del C.Civil y ya que la guarda y custodía se atribuye a la madre y no se impugna ha de mantenerse la atribución del uso de la misma en los términos de la resolución recurrida.
En la
sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2.012 se mantiene fijando doctrina jurisprudencial que :'Desde la entrada en vigor de la
Tampoco el art. 233-20.6 del Código Civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.
Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido:
1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.
2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.
3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.
En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'.
En la resolución recurrida se señala que se atribuye el uso del garaje anejo a la vivienda a la esposa , al no estar en condiciones para estar mucho tiempo con los hijos.
Y en fallo se atribuye el uso del otro garaje al padre hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.
En el recurso se insta la atribución del uso de garaje anejo a la vivienda al apelante al utilizarlo para su trabajo.
En la demanda se solicitó por la Sra. Olga la atribución del uso del garaje como anejo de la vivienda y en la contestación a la demanda se aleja que en la lonja del mismo edificio de la vivienda familiar donde ha construido una entreplanta que usa como despacho personal , donde tiene ordenador y archivos, etc, y el otro local se encuentra cerrado físicamente en el edificio de enfrente de la residencia de la familia y que no procedería adoptar resolución alguna sobre los mismos.
De las fotografías aportadas a los folios 357 y siguientes se observa la situación del local.
En el supuesto de autos regía entre los cónyuges el régimen de separación de bienes y que se rigen por el convenio que se aporta al folio 17 , del que se infiere que la vivienda familiar se adquiría por ambos proindiviso.
También se han aportado certificaciones registrales , en concreto , en la relativa al garaje del edificio donde radica la vivienda familiar se hace mención a trasteros, folio 37 , es decir , se configura como un anejo de la vivienda y no constando que en el mismo se desarrolla la actividad profesional del apelante debe mantenerse el pronunciamiento de la resolución recurrida.
TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia en la sentencia recurrida se fija en 300 euros por hijo , manteniéndose la señalada en el auto de medidas provisionales.
En el art 146 del C.Civil se previene que la cuantía de los alimentos sera proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
En citado auto de fecha 14 de marzo de 2.012 para cuantificar dicha pensión se atendía a que :' el padre tenía en la actualidad por la reducción de jornada y la situación económica actual un salario de unos 1.000 euros mensuales , pero también que habia d evalorarse los indicios que le dan más capacidad económica como el hecho de la titularidad de un piso en Deusto , la cotitularidad de un local familiar , las inversiones bursátiles y las cuentas realizadas en el pasado lo que hace que unido al hecho de los gastos de los hijos menores que por su edad no tienen gastos excesivos , ni extraordinarios como ha declarado la madre en juicio hace que con 300 euros mensuales por hijo , 600 euros en total se cubran sus necesidades sin que la situación del padre se vea perjudicada y pudiendo hacerlo frente derivado ello de la capacidad económica real que se deriva de su sueldo y bienes que posee el mismo'.
Con la demanda se aporta documentación fiscal , tanto de 10T como IRPF , en el año 2.009 los rendimientos por trabajo de 50.155, 72 euros y de renta 4 en relación productos bursátiles.
Con la contestación el apelante aporta 10T del año 2010 con rendimientos por trabajo personal de 46.573,56 euros , habiendo reducido la jornada laboral, folio 109.
Certificación de EITB de 12 de diciembre de 2.011 en que consta:
'Que D. Federico con DNI NUM003 , forma parte de la plantilla fija de Euskal Telebista E.A. desde el 09/12/1986.
Actualmente el trabajador disfruta de una reducción de jornada del 50% por cuidado de familiar y está planificado para trabajar en turno irregular recogido en el Convenio Colectivo de Euskal Telebista que dice lo siguiente:
El turno irregular supone que los horarios planificados de entrada y salida dependen de las necesidades del servicio.
La planificación de los días libres se realizará con 15 días de antelación, aunque por la propia naturaleza del turno irregular podrá ser modificada.
El preaviso mínimo al trabajador para señalarle su plan diario de trabajo será de 12 horas.
Durante cada ciclo de dos semanas todos los trabajadores adscritos al turno irregular disfrutarán de un descanso no inferior a 4 días, repartidos en grupos de 2 días como mínimo. Coincidirán al menos con dos fines de semana de cada 8, salvo en los meses de junio a septiembre, que no habrá lugar al disfrute del descanson en fines de semana.
Por lo que percibe en 2.011 la suma 959, 69 euros ' , folio 112.
Aportando informe médico de Dª Elisenda de 78 años de edad.
Escritura de 28 de abril de 1.997 en que se atribuía el usufructo de un local a la hermana del actor por el mismo y su madre , titulares de este , y que esta es la que percibe las rentas.
Que , además , debe abonar 400 euros a sus gastos de habitación y sustento y el 50% del préstamo hipotecario ( 397 euros) y 75 euros mensuales de gastos extraordinarios.
Los gastos de los menores se contienen en la propia demanda y así se señala que:
'Los gastos derivados del cuidado y atención de los hijos del matrimonio, son los propios de niños de esa edad y acordes a la situación económica desahogada de la familia, y la ropa y calzado que es necesario renovar por su continuo crecimiento.
Los hijos pequeños acuden al centro escolar ' Zestoako Herri Eskola ' cuyo coste anual por cada uno de los hijos asciende a 140 euros (Guraso elkarte, material escolar, excursiones).
Además , los hijos acuden a actividades extraescolares de solfeo, instrumento, inglés, karate, euskal-dantza, cuyo coste mensual para cada uno de los hijos asciende a 130 euros.
Los gastos medios de la vivienda, agua, basura, alcantarillado, gas, electricidad, teléfono, etc, ascienden a unos 250 euros de gastos fijos al mes, prorrateados en 12 mensualidades, que va a tener que solventar íntegramente la esposa con sus ingresos, una vez se produzca el divorcio de la pareja.
A todo ello hay que sumar los gastos del IBI, de pago anual, y el seguro de la vivienda, de 496 euros al año, además de la amortización del préstamo hipotecario, que se abona mediante cuotas mensuales de unos 790,79 euros, y la cuota de la Comunidad de Propietarios que asciende a 50 euros, conceptos todos ellos que van a tener que ser satisfechos por ambos cónyuges, por mitades e iguales partes, como titulares pro-indiviso de la misma'.
El apelante manifiesta en el acto del juicio que en el año 2.010 , a finales de 2.010, solicitó necesitaba tiempo para la terapia de pareja y pidió un parte horas extra , plus fin de semana para disponerlo en tiempo libre , necesitaba más tiempo para su familia y su pareja y luego pidió la totalidad de los pluses en tiempo libre, su madre estaba enferma.
Esos pluses suponían de su nómina una tercera parte y pidió reducción jornada en junio de 2.011 para cuidar a su madre.
Tiene una casa en Bilbao , no está alquilada, estuvo alquilada a estudiantes hasta el verano de 2.011 por quinientos euros al mes, anteriormente hace muchos años 680 y que como los dos se tenían que marchar les rebajó porque estaba descontento con ellos ; no está alquilado y está destartalado , falta cuotas de crédito, termina a mediados de 2.013 pero no lo puede asegurar el dinero, lo ingresaba en la cuenta de Severino y luego a la cuenta de Custodia y especulaba con ello.
El fondo en dolares está a su nombre y lo abrió antes , un año antes de casarse y por eso abrió la cuenta en Bankinter en el año 1.998.
No paga algunos de ellos porque estan discutidos y justo no llega.
Ganaba 1.800 euros cuando no tenía jornada reducida y había pluses y dietas, y con esas dietas las metía en cuentas de sus hijos y trataba de jugar en bolsa; que ese juego en bolsa lo conocía su esposa.
No pudo rescatar lo que tenían Bankinter , pués ella había vendido acciones de Iberdrola y la había metido en una cuenta suya , liquidó lo de Bankinter y lo dejó en su cuenta y de los 24.000 euros solo había 12.000; había orden de bloquear la mitad de su saldo.
De Bankinter saco 12.000 euros y denunció al Banco de España y le dió la razón.
Tenían una cuenta en común de Kutxa , se cobraba su nómina y se cobraba todos los gastos.
Su esposa ha trabajado y trabaja con el doctor Modesto .
Cuando pueda se va a incorporar al trabajo, se le va terminar el dinero , puede tener problemas, pués llegó tarde a un plató y puede tener problemas.
La Sra. Olga refiere que tiene como ingresos, puede facturar entre 1.200 a 1.500 y los mejores 1.800 y ahora afectada por la crisis , hay que a quitar los gastos autónomos , IVA y cuidadoras , media 1.300 euros si quita 500 euros y alquiler 250 euros , quedan unos 600 o 700 euros, está echando mano de sus ahorros.
El mantenimiento menores gastos , escuela 40 euros al mes de los dos , 170 0 200 euros extraescolares , unos 200 euros de los tres de casa (luz , electricidad etc) , 800 o 900 euros de comida y ropa, 150 como media y 300 euros de la cuidadora desde que los niños tienen un año.
No tiene más préstamos que la vivienda.
No ha contribuido a las extraescolares , que eran las mismas que cuando estaba en casa y han tenido que reducir el solfeo de la niña.
No hay ningún gasto nuevo de los niños.
Esta de alquilada del despacho del Sr Modesto , viene algunos fines de semana a su casa.
A la vista de lo anterior ha de concluirse que atendiendo a los ingresos de ambos progenitores y , sustancialmente , a los gastos de los menores que se explicitan en la demanda deben fijarse en 200 euros por hijo.
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia de fecha 6 de junio de 2.012 , posteriormente aclarada por auto de fecha 8-6-12 ; y debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de establecer como pensión de alimentos la suma de 200 euros , manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en la alzada.
Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).
De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3390 12.
Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.