Sentencia Civil Nº 359/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 518/2011 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00359/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0005404 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 518 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1826 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

De: Tamara

Procurador: VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

Contra: BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA S.A

Procurador: ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de julio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representado por la Procuradora Dª. Ana Espinosa Troyano y asistido del Letrado D. Pedro Gómez de Agüero Ramírez, y de otra, como demandada-apelante Dª. Tamara , representada por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas y asistida de la Letrada Dª. Mª Socorro Núñez-Villaveirán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43, de Madrid, en fecha 1 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra Tamara , debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros).

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde el 29 de mayo de 2.006, fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de julio de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de julio de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por Dña. Tamara , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra aquella, interesando que se declarase que adeudaba a la actora 30.000 € a resultas del cobro indebido percibido de aquella, y que se condenase a la demandada a satisfacer el referido principal más los intereses moratorios devengados al tipo del interés legal del dinero desde el requerimiento prejudicial de 29 de mayo de 2006, incrementados en dos puntos desde la fecha de sentencia, basando su pretensión en la disposición de dicho dinero, procedente de una imposición a plazo fijo a nombre de Dña. Miriam , madre de la demandada, en virtud de una autorización supuestamente firmada por esta, cuya falsedad ha dado lugar a la apertura de las Diligencias Previas 1553/2003 del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia comete vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, causante de indefensión; infracción del artículo 310 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución Española ; e indebida apreciación de la prueba y consiguiente aplicación errónea de la doctrina del cobro de lo indebido. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.- Ante la íntegra estimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia, comienza la recurrente alegando la infracción del artículo 310 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , causante de indefensión.

Es cierto que el artículo citado, bajo el epígrafe incomunicación de declarantes, al margen de permitir la valoración de dicha prueba conforme a la sana crítica del juzgador en su apartado 2, dispone que "cuando sobre unos mismos hechos controvertidos hayan de declarar dos o más partes o personas asimiladas a ellas según el apartado segundo del artículo 301, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que puedan comunicarse y conocer previamente el contenido de las preguntas y de las repreguntas..."; sin embargo, dicho precepto no permite acceder a la nulidad de actuaciones que, con base en lo dispuesto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pretende la apelante.

En primer lugar, porque tratándose de interrogatorio de parte, para que dicha prueba surta efecto al amparo de lo dispuesto en el artículo 316.1 de la citada Ley , es preciso que tenga por objeto hechos en los que la parte interrogada haya intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. En el presente caso es claro que los hechos en los que intervino la entidad actora no tienen por qué coincidir con los hechos personales de la demandada, habiendo ordenado ésta dos operaciones con cargo a la cuenta número 01824651950418502219, de la que era titular la madre de la demandada, Dña. Miriam , sirviéndose para ello de la autorización obrante al folio 46 de las actuaciones; mientras que los actos propios de la demandada consistieron en, siguiendo las instrucciones recibidas de contrario, permitir a la demandada disponer en efectivo de 20.000 € y transferir otros 10.000 € a la cuenta de la misma entidad, con número NUM000 . Como consecuencia de lo anterior los hechos de una y otra parte difieren, en el caso de la demandada, consistieron en ordenar aquellas operaciones y disponer de su importe; en el de la demandante, se limitaron a dar cumplimiento a las instrucciones recibidas de su cliente.

En segundo lugar, la finalidad del artículo 310 consiste en que no pueda una de las partes litigantes aprovecharse de los conocimientos que le reporte el previo interrogatorio de otro litigante, colocando al primero en situación de desventaja con relación al segundo y quebrando, de esta forma, el principio de "igualdad de armas" con el que todas las partes han de litigar. Pues bien, de lo actuado no se deduce que ninguna de las informaciones suministradas por el interrogatorio de la demandada haya permitido a la actora contestar al interrogatorio a que era sometida en situación de ventaja sobre la anterior, resultando por el contrario que los datos facilitados por Dña. Tamara eran sustancialmente conocidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. antes de proceder a su interrogatorio.

En tercer lugar, aún admitiendo a efectos meramente dialécticos que se hubiese producido la situación de desigualdad alegada por la recurrente, ellos tampoco justificaría la nulidad de actuaciones por ella pretendida, pues a falta de otra consecuencia prevista en el artículo 310, ha de entenderse que su incumplimiento únicamente permite tener en cuenta la falta de comunicación de los declarantes a efectos de valorar el interrogatorio de cada uno de ellos.

Y, en cuarto lugar, porque con independencia de lo anterior, ninguna indefensión ha provocado a la recurrente la falta de incomunicación antedicha cuando dicha situación fue consentida por la misma, siendo conocida la doctrina jurisprudencial, seguida entre las más recientes por la STS de 18 de mayo de 2012 y las que en ella se citan, según la cual "(...) el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional... quedando excluida de la protección del artículo 24 de la Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )" .

Doctrina jurisprudencial igualmente aplicable ante la alegación de la recurrente referida a que el interrogatorio de la parte actora fue prestado por Dña. Covadonga , propuesta por aquella como testigo, a pesar de lo cual la demandada se aquietó ante dicha decisión judicial.

Como segundo motivo impugnatorio alega la recurrente que la sentencia contra la que apela comete indebida apreciación de la prueba obrante en autos y aplica erróneamente la doctrina del cobro de lo indebido.

En relación con la primera de dichas cuestiones, fórmula diversas alegaciones sobre los movimientos de la cuenta procedente del Banco de Comercio absorbido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; sobre las distintas actuaciones penales que han precedido a esta litis y el intento frustrado de personarse en ellas la ahora demandante; y sobre la reclamación a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria efectuada por Dña. Raquel , hermana de la ahora recurrente. Alegaciones que en absoluto desvirtúan los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia de los que se colige que el tema esencial de la presente litis consiste en determinar si la utilización por la demandada de una autorización prestada con firma falsificada permitió no apreciar el cobro de lo indebido que invoca la actora, resultando un hecho pacíficamente admitido por la demandada tanto la presentación por ella de la referida autorización, como la disposición de las antedichas cantidades con cargo a la cuenta de la que eran titulares tanto su madre, Dña. Miriam , como su hermana, Dña. Raquel .

En cuanto a la invocada aplicación errónea de la doctrina del cobro de lo indebido, es conocida la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 30 de Julio del 2010 , a cuyo tenor los requisitos para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido son los siguientes: 1º) pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda ("animus solvendi"); 2º) inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente; 3º) error por parte del que hizo el pago, sin distinguir entre el de derecho y el de hecho.

Alega la recurrente que dicha doctrina no es aplicable al caso de autos toda vez que los 30.000 € ahora reclamados por la actora-apelada pasaron de una cuenta a otra de la misma entidad (BBVA) de las que era titular Dña. Miriam por lo que, no modificándose la titularidad de los fondos dispuestos, resultaría de aplicación la jurisprudencia seguida por la STS de 29 de mayo de 2000 , entre otras, y por tanto no cabría apreciar el cobro de lo indebido.

No se cuestiona en el presente caso la naturaleza de los depósitos bancarios con titularidad indistinta, ni, por tanto, resulta de aplicación la jurisprudencia citada por la parte apelante. Tampoco es objeto de controversia la diferente titularidad que ostentaba Dña. Miriam sobre la cuenta abierta en la sucursal de Madrid, en la que figuraba como cotitular Dña. Raquel , y la abierta en Marbella, de la que era cotitular Dña. Tamara .

El núcleo de la presente litis se centra, como ya hemos anticipado, en determinar si las disposiciones efectuadas por la demandada valiéndose de una autorización cuya firma se encontraba falsificada, según las pruebas periciales obrantes en autos, permite o no aplicar lo dispuesto en los artículos 1895 y siguientes del Código Civil .

Llegados a este punto es claro que cuando BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. permitió a la demandada, ahora recurrente, disponer de 30.000 € en noviembre de 2002, en parte mediante disposición en efectivo y en parte mediante transferencia a otra cuenta de la que era igualmente titular Dña. Miriam , lo hizo mediando el error a que le indujo la presentación de una autorización cuya firma desconocía que no fuese auténtica. Por ello, una vez conocida la falsedad de dicha firma y, por tanto, la falta de causa en los pagos efectuados con base en ella, las disposiciones efectuadas en noviembre de 2002 constituyen dos pagos de lo indebido, a los efectos que nos ocupan, por los que la mercantil demandante tuvo que proceder al reintegro de aquella cantidad a la herencia yacente de Dña. Miriam el 23 de noviembre de 2004 (folio 124).

Resulta por tanto irrelevante el que tanto la cuenta de origen de la transferencia de 23 de noviembre de 2002 como su cuenta de destino perteneciesen, en parte, a la misma titular (Dña. Miriam ). Lo realmente decisivo, a efectos de apreciar el pago de lo indebido, fue la falta de causa por la que la actora efectuó aquella transferencia, así como permitió a la demandada la disposición en efectivo de 20.000 €, que posteriormente hubo de reintegrar una vez que descubrió la falsedad de la firma que autorizaba sendas disposiciones y que le permitió apreciar la inexistencia de obligación alguna para consentir tanto la disposición en efectivo como la transferencia antedichas.

Por cuanto antecede, estamos en el caso de desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Tamara , contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1826/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 518/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico