Sentencia Civil Nº 359/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 242/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00359/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2013

SENTENCIA Nº 359/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Septiembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio modificación de medidas paterno filiales, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 724-2012, Rollo de Sala nº 242/2013, entre partes, de una como demandante- apelante don Clemente , representada por el Procurador Sr. Reinoso Ramis, y de otra, como demandada- apelada doña Caridad , representada por el Procurador Sr. Cabrer Acosta, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Pau Pérez y Sr. Asensi Poveda. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 19-11-2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Clemente contra Doña Caridad .

Desestimo la pretensión formulada por la parte demandada en su escrito de contestación.

No se hace condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demandada de modificación de medidas definitivas sobre guarda custodia y alimentos presentada por el señor Clemente interesando el establecimiento de la guarda y custodia compartida respecto del hijo común, así como el uso de la vivienda familiar y que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos del niño cuando lo tuviera en su compañía.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación el padre actor interesando su revocación y la estimación integra de la demanda entendiendo que, privar al menor de los cuidados que desea y puede proporcionarle el recurrente, tal y como ha venido haciéndolo de forma totalmente responsable y sin incidencias puede afectarle negativamente en su desarrollo emocional y, por el contrario conceder al padre la guarda y custodia compartida solo redundara en beneficio del menor, pues eso es lo que ha venido haciendo con excelentes resultados, paliándose las dificultades económicas del padre con la posibilidad de usar, y consecuentemente trabajar, en el domicilio familiar.

SEGUNDO- En fecha 9-4-2010 se dictó sentencia asignado a la madre la guarda y custodia del hijo común de los litigante, Tony nacido el NUM000 - 2008, por ser dicha progenitora quien mayoritariamente se había ocupado de atenderlo desde su nacimiento hasta el momento de la quiebra de la convivencia de los litigantes en septiembre de 2009. Se atribuyó al padre un extenso régimen de visitas, se estableció una pensión de alimentos de 150 euros al mes actualizables y la obligación de ambos progenitores de sufragar por mitad los gastos extraordinarios del hijo, atribuyéndose al hijo y a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar, propiedad exclusiva del padre.

En fecha 12-9-2012 el padre presenta demanda solicitando la modificación de medidas precitadas alegando como tales haber pasado a vivir en el domicilio familiar adjudicado al menor, aun sin haber reanudado las relaciones con la demandada, con el fin de poder cuidar al hijo dado que la madre trabaja y no puede y por su precaria situación económica, conocida por la demandada quien se ha hecho cargo del pago de la hipoteca.

Pues bien, lo cierto es que el padre ha dejado de pagar la pensión de alimentos del hijo, ha constituido una hipoteca sobre la vivienda familiar cuyas cuotas no paga poniendo en peligro la permanencia en ella del niño y su madre, quien ha tenido que abonar la suma de unos 4000 euros al banco para evitar la ejecución y se ha instalado de forma permanente en la citada vivienda con la oposición de la demandada, señora Caridad , quien ha interpuesto contra el aparte de denuncias, demanda para expulsarlo de la vivienda pues solo le había autorizado una permanencia temporal por la mala situación económica por la que atravesaba el apelante.

Estos son los hechos ocurridos con posterioridad al dictado de la sentencia cuya modificación interesa el padre, hechos que en modo alguno justifican el paso del régimen de custodia exclusiva materna, a la guarda y custodia compartida.

Así lo ha entendido el juez 'a quo' y el Ministerio Fiscal, profesionales que solo persiguen proteger adecuadamente el superior interés del menor, y así lo entiende esta Sala que evidentemente busca lo mismo.

Nada hay en autos que justifique el cambio de custodia exclusiva materna a la compartida por semanas alternas, más allá el trasfondo económico de la petición paterna para obtener el uso de la vivienda familiar, uso que solicita no obstante interesar la custodia compartida.

El cambio de custodia en proceso modificación de medidas debe venir exigido por la concurrencia de los requisitos establecidos por el art 775 LEC lo que aquí no acontece, y, en todo caso, por ser dicho cambio la solución más conveniente para proteger el superior interés del menor conforme proclama el art 92-5 CC .

Como decimos, no se ha practicado prueba objetiva alguna en torno la conveniencia del establecimiento de la custodia compartida.

Que el padre quiera el niño, mantenga con él una buena relación y se ocupe de él adecuadamente no es más que lo que se espera de un buen padre, pero esto ya ocurría cuando se le atribuyó a la madre la custodia del hijo común y un amplio régimen de visitas.

No debemos olvidar que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda y custodia, Y que son los padres quienes deben intentar en interés del hijo resolver sus diferencias y llegar a acuerdos que sean beneficiosos para él por encima de sus propios intereses.

En definitiva, consideramos que no concurren las circunstancias que justificarían la estimación de la demanda y del recurso.

TERCERO.- Con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso y lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Reinoso Ramis, en nombre y representación de don Clemente , contra la sentencia de fecha 19-11-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio modificación de medidas paterno filiales, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.