Sentencia Civil Nº 359/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 522/2012 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0010115

ROLLO DE APELACIÓN Nº 522/2012.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 451/2010.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Parte recurrente: SAG VIVIENDAS, S.L.

Procuradora: Dª Blanca María Grande Pesquero

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE 'COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L.'

SENTENCIA num. 359/2013

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, el presente incidente concursal sustanciado con el núm. 451/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid, pendiente en esta instancia al haber apelado la acreedora demandada SAG VIVIENDAS, S.L. la sentencia que dictó el Juzgado el día veinticuatro de marzo de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada SAG VIVIENDAS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca María Grande Pesquero, así como la Administración concursal de 'COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L.'

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Se estima en parte la demanda presentada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación de COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L. contra la Administración concursal del concurso nº 214/2010, y en consecuencia se acuerda que en los créditos reconocidos por la Administración concursal en su informe se elimine el beneficio otorgado por el 91.6 LC al acreedor instante, por lo que dicho Órgano deberá hacer las modificaciones pertinentes en su informe. No se hace especial pronunciamiento sobre costas, por lo expuesto en los razonamientos jurídicos'.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación SAG VIVIENDAS, S.L. y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la Administración concursal, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día doce de diciembre de dos mil trece.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La concursada, COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L. (en adelante, GEST HABITAT), interpuso demanda de incidente concursal contra la Administración concursal y contra la acreedora SAG VIVIENDAS, S.L. en impugnación del informe de la Administración concursal por la que interesaba que los créditos que ostenta SAG VIVIENDAS fueran calificados como subordinados.

Según la demanda, el administrador único de la concursada es a la vez administrador único de SAG VIVIENDAS, sociedad que insta la declaración de concurso de GEST HABITAT, de manera que se utiliza una sociedad interpuesta para solicitar la declaración de concurso provocando un resultado prohibido por la ley, cual es que dicha sociedad vea privilegiados sus créditos como instante. La concursada no tiene libro de actas, no formuló cuentas desde el ejercicio 2005 y a pesar de que le constaba la insolvencia de la misma, su administrador utiliza otra sociedad acreedora de la que también es administrador único para instar el concurso y obtener el privilegio recogido en el artículo 91.6º LC .

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil rechazó la pretendida subordinación de los créditos de SAG VIVIENDAS, en cuanto no queda acreditada la existencia de grupo de sociedades, puesto que el artículo 93 LC no configura como personas especialmente relacionadas a las entidades jurídicas por el hecho de tener el mismo administrador.

Sin embargo, acuerda la supresión del 'beneficio' otorgado por el artículo 91.6º LC (actual artículo 91.7º LC tras la reforma operada por la Ley 38/2011) aplicando la doctrina del fraude de ley y del levantamiento del velo. A este respecto señala que la presentación de la solicitud de concurso necesario por una entidad cuyo administrador es el mismo que el de la concursada conlleva una lesión para el resto de accionistas y acreedores de la concursada por el que se consigue obtener el privilegio general contemplado en el citado precepto.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución interpone recurso de apelación la mercantil instante del concurso SAG VIVIENDAS.

El recurso se circunscribe a la supresión del privilegio previsto en el artículo 91.6º LC (en su redacción anterior a la Ley 38/2011) a favor del acreedor a instancia del cual se hubiera declarado el concurso, ya que la sentencia no estimó la subordinación de los créditos de SAG VIVIENDAS y, en su lugar, acordó dicha supresión.

Nos atenemos por lo tanto a la cuestión planteada por medio del recurso en los términos alegados por la recurrente.

A tal efecto, tras señalar que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 91.6º LC , añade que en la solicitud de concurso no se apreció fraude alguno y que no procede la consideración de los créditos de la instante como subordinados pues no se trata de una persona especialmente relacionada con la concursada.

No obstante hemos de advertir que la controversia no se suscita sobre la subordinación de los créditos, porque tal subordinación no fue declarada.

Señala además la recurrente que no se ha probado la lesión para el resto de accionistas de la concursada y rechaza la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, dado que se trata de dos entidades totalmente independientes, ni una es accionista de la otra.

Concluye finalmente alegando que de mantenerse la apreciación de fraude de ley ello implicaría la nulidad de todo lo actuado en el concurso pues la declaración de concurso se basaría en una actuación ilícita y con un resultado prohibido. El Juzgado admitió en la declaración de concurso que la instante se encontraba legitimada conforme a lo dispuesto en el artículo 3 LC .

En su escrito de oposición, se remite la Administración concursal a los hechos declarados probados, y añade que el instante obtendría unas ventajas que alteran el principio de la par conditio creditorum.

Señala además que si el administrador de la mercantil GEST HABITAT hubiera cumplido con sus obligaciones contables no habría presentado SAG VIVIENDAS el concurso necesario, por lo que el administrador de la concursada debió regularizar registral y contablemente la situación de GEST HABITAT porque desde años antes las cuentas no se habían presentado. En suma, GEST HABITAT no podía solicitar el concurso voluntario conforme a lo dispuesto en el artículo 6 LC .

TERCERO. No resulta controvertido que D. Fabio era el administrador de la concursada y de la sociedad instante del concurso.

Una vez insta SAG VIVIENDAS el concurso necesario, el administrador de la concursada, que es el mismo, se allanó a la solicitud.

SAG VIVIENDAS no es accionista de GEST HABITAT ni se ha discutido el hecho de que no existía grupo de empresas.

GEST HABITAT no disponía de la documentación requerida para solicitar el concurso voluntario al no haber formulado cuentas desde el ejercicio 2005.

Esta circunstancia, en todo caso, afectaba única y exclusivamente a su administrador, y no determina la solución que hubiera de ofrecerse al recurso.

En lugar de regularizar la situación contable, el administrador de la concursada opta por instar el concurso por medio de otra sociedad de la que también es administrador y resulta acreedora de GEST HABITAT, sociedad por lo tanto legitimada como tal para instar el concurso.

Debemos en primer lugar rechazar que la opción de acudir a la solicitud de concurso necesario constituya beneficio alguno para la concursada o para su administrador. Examinaremos después el beneficio para el acreedor instante.

En efecto, la declaración de concurso necesario conlleva, en principio, que el deudor ve suspendido el ejercicio de sus facultades de administración y disposición de su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales ( artículo 40 LC ).

Por otra parte el incumplimiento por su administrador de obligaciones legales relativas a la llevanza de la contabilidad o la pasividad en la solicitud puede incidir en la calificación del concurso y en las consecuencias establecidas para las personas afectadas por la calificación y determinar la responsabilidad concursal del administrador.

También debemos rechazar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.

La doctrina del levantamiento del velo parte, con algún otro antecedente, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 , que señalaba lo siguiente: 'desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución ( arts. primero, 1 , y noveno, 3), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buen a fe ( art. séptimo, 1, del Código Civil ), la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. sexto, 4, del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar («levantar el velo jurídico») en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. séptimo, 2, del Código Civil ) en daño ajeno o de «los derechos de los demás» ( art. 10 de la Constitución ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un «ejercicio antisocial» de su derecho ( art. séptimo, 2, del Código Civil )'.

Se pretende así atenuar los efectos de la separación de patrimonios generada por el nacimiento de la persona jurídica en determinadas circunstancias, cuestión que, con precedentes anglosajones, había sido objeto de preocupación en la doctrina española (DE CASTRO, 'La sociedad anónima y la deformación del concepto de persona jurídica', ADC 1949, en La persona jurídica, 2ª edición, Madrid, 1991). La aplicación de esta doctrina ha sido centro de numerosas críticas por sus perfiles poco definidos, que llevan a convertirla en una especie de 'fórmula mágica' para satisfacer precisas o imprecisas necesidades de justicia material, o porque su aplicación automática supone un riesgo muy elevado de sustituir el sistema legal imperante en nuestro ordenamiento por la asunción por los tribunales de funciones propias de otros sistemas jurídicos y por la 'opacidad valorativa' existente a la hora de enjuiciar dicha aplicación, que repercute negativamente en la seguridad jurídica, o por convertirse en 'patente de corso' para decidir en conciencia o en equidad al margen del sistema de fuentes. Estas razones han servido para que la doctrina y la jurisprudencia destaquen su carácter excepcional y la necesidad de una aplicación restrictiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2003 , 9 de marzo de 2005 y 10 de marzo de 2005 , entre otras).

El Tribunal Supremo (entre otras, STS de 29 de junio de 2006 ) ha resumido esta doctrina del siguiente modo:

1º. La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás ( SS., entre otras, 17 de diciembre de 2002 [ RJ 2002, 10751] , 22 [ RJ 2003, 3865 ] y 25 de abril de 2003 [ RJ 2003 , 3534] , 6 de abril de 2005 [ RJ 2005 , 2704] , 10 de febrero de 2006 ); 2º. Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento ( SS. 17 de octubre de 2000 [ RJ 2000 , 8046] ; 3 de junio y 19 de septiembre de 2004 ; 16 de marzo y 30 de mayo de 2005 ); 3º. Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( SS. 28 de marzo de 2000 [ RJ 2000 , 1783] , 14 de abril de 2004 [ RJ 2004 , 2624] , 20 de junio de 2005 [ RJ 2005 , 6426] , 24 de mayo de 2006 ), y entre ellas el pago de deudas (SS. 19 de mayo de 2003 [ RJ 2003 , 5213] , 27 de octubre de 2004 [ RJ 2004, 7042] ) y, 4º. Sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional ( SS. 4 de octubre 2002 y 11 de septiembre de 2003 [ RJ 2003, 6067] ), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido.

La doctrina se ha hecho girar en torno al fraude a los acreedores o a los legítimos intereses de tercero derivado de la creación ex profeso de sociedades ( STS 25 junio 2010 ).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011 , el recurso ocasional a esa técnica no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades y, por ello, la necesidad de una cumplida prueba de que se utiliza la persona jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales o extracontractuales.

En la solicitud de concurso necesario no concurre fraude alguno. La solicitud se efectúa por quien se encuentra legalmente legitimado para ello, aunque coincida la persona del administrador en los términos expuestos, y será precisamente el administrador de la concursada y la propia concursada quienes asuman las consecuencias legales de los incumplimientos en orden a la llevanza de la contabilidad o su pasividad y la suspensión de facultades a consecuencia precisamente de la solicitud de concurso necesario. Difícilmente podemos entender que se asuman consecuencias más gravosas para 'beneficiar' a la instante. La instante no constituye ningún instrumento de fraude, e incluso resultaría absurdo que el concurso necesario, que no beneficia a la concursada, se pretendiera transformar en voluntario, identificando ambas sociedades por la coincidencia de su administrador.

CUARTO. Y desde la perspectiva del privilegio o 'beneficio' reconocido al acreedor instante del concurso tampoco podemos admitir que nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley.

El fraude de ley, como afirma la STS 232/2008, de 18 de marzo ,con cita de otras muchas, se caracteriza:

1) Por la presencia de dos normas : 'la conocida, como «de cobertura», que es a la que se acoge quien intenta el fraude y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada «eludible o soslayable».

2) Porque 'la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le protege suficientemente';

3) Porque 'la actuación encaminada a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifiesta de forma notoria e inequívocamente' ,

Ante ello, como señala la STS 1062/2006 de 12 de enero, el sistema reacciona mediante la técnica de deshacer la apariencia de protección que el acto recibe de una norma de cobertura, para someterlo al imperium de aquella que se trató de eludir. De modo que 'se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad ( sentencias de 13 de junio de 1959 , 10 de octubre de 1962 , 14 de diciembre de 1972 , 14 de mayo de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 16 de marzo de 1987 , 19 de octubre de 1987 , 20 de mayo de 1988 , 30 de marzo de 1988 , 11 de octubre de 1991 , 16 de octubre de 1991 , 3 de noviembre de 1992 , 23 de febrero de 1993 , 5 de abril de 1994 , 23 de enero de 1999 , 3 de julio de 1999 y 28 de septiembre de 2004 ) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo (según se expresa en la exposición de motivos del Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil); esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración'.

Hemos de añadir, según lo expuesto, que el acto puede ser fraudulento también si contraviene los principios generales del derecho.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no podemos admitir que se pretenda eludir el principio par conditio creditorum, puesto que la aplicación del privilegio proviene de una excepción legal prevista por el legislador. Cuando concurren los presupuestos de los privilegios establecidos en la Ley no se vulnera el principio de la par conditio, pues este principio no tiene otro alcance que el establecido por el legislador y no se extiende más allá ( artículo 89.2 LC ). La consecuencia de que el instante disponga de un privilegio no procede de la utilización de ninguna norma de cobertura (ni de la legitimación para instar el concurso, ni del artículo 91 LC ) sino de la propia decisión del legislador, ni se puede admitir que se defraude principio alguno (par conditio) cuando sus límites vienen marcados por el propio legislador. De lo contrario acabaríamos alterando el sistema de fuentes, supeditando la ley a los principios generales del derecho, es decir, haciendo prevalecer la aplicación del principio general sobre lo dispuesto en la Ley precisamente como excepción al mismo, para concluir afirmando que se defrauda un principio, cuando la norma reconoce el privilegio en el caso de que concurran determinadas circunstancias y con la finalidad de promover precisamente la declaración de concurso o la diligencia y prontitud en la solicitud, en la idea de que la solicitud también beneficia al resto de acreedores.

En definitiva, lo que se pretende es derogar un privilegio legal al amparo de un principio general. No estamos ante una norma de cobertura, sino ante una norma que ampara precisamente la excepción al principio pars conditio creditorum, de manera que cumplido el supuesto de hecho debe aplicarse el privilegio consecuente.

Por otro lado, la posición de personas especialmente relacionadas en el seno del concurso ya es contemplada en otras normas, que son las que otorgan un tratamiento especial a estos acreedores frente al resto ( artículos 92 y 93 LC ), de manera que son otras las normas que garantizan la protección del conjunto de acreedores frente a los especialmente relacionados con el deudor, en los términos establecidos por el legislador. No es admisible que, no concurriendo los presupuestos para apreciar dicha relación y dar lugar a la subordinación, lo que en el recurso no se discute, se pretenda suprimir el privilegio del instante, privilegio que ostenta por tener tal condición, sin otro requisito. La supresión del privilegio se convertiría más bien en una especie de sanción ante la falta de presupuestos para dar lugar a la subordinación del crédito.

Como quiera que ya hemos señalado que el objeto del recurso no alcanza a la desestimación de la pretendida subordinación y atendiendo a los fundamentos expuestos, dicho recurso debe ser estimado, con desestimación de la demanda interpuesta.

QUINTO. Las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la actora por aplicación de lo dispuesto en el artículo 196.2 LC y 394 LEC .

No cabe expresa imposición de las costas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por SAG VIVIENDAS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar,

Desestimamos la demanda interpuesta por COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L. contra la Administración concursal y SAG VIVIENDAS S.L., absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas, con imposición a la actora de las costas causadas.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.