Sentencia Civil Nº 359/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 683/2012 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 683/2012

Autos nº 10/2012

Jdo. Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de octubre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 10/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Apolonio , representado por el Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz, y asistido por el Letrado D. Raúl Florit Medina, contra Dª María Luisa , representada por el Procurador D. Juan Manuel Beautell López, y asistida por el Letrado D. José Santiago Martínez Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez sustituta Dª Elisa Isabel Soto Arteaga, dictó sentencia el 7 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Comas Díaz, en nombre y representación de quien comparece, y en su consecuencia, debo decretar y decreto, disuelto por Divorcio el matrimonio formado por D. Apolonio Y DÑA. María Luisa , con todos los efectos legales inherentes.

En cuanto a las medidas que deben acompañar a la presente resolución , se elevan a definitivas, las medidas acordadas en su día en el auto de Medidas Provisionales Coetáneas, dictado por este Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 15/2012, de fecha 27 de abril de 2012, testimonio del cual deberá ir siempre unido a la presente, con úna única modificación en lo referente a la pensión por alimentos , punto 3, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

3.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la menor así como contribución a las cargas del matrimonio, la cantidad de 350 euros, (TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la madre.

Dicha cantidad habrá de ser actualizada conforme las variaciones que experimente el I.P.C.; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Por último, en relación a la adopción de la medida de pensión compensatoria a favor de Dña. María Luisa , no se accede a la misma, por lo fundamentos esgrimidos en el ordinal quinto de la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto por la demandada se contrae, en primer lugar, al régimen de visitas, medida que no es materia de derecho dispositivo, como esta Sala viene reiterando, y para la que ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley, ciertamente, la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

Precisamente atendiendo al beneficio de la hija y por la misma identidad de razón que la atribución de custodia, parece más conveniente, como pide la madre, atendiendo a lo que consideramos más apropiado en consideración a la corta edad de la menor, determinar que las vacaciones escolares de verano se distribuyan quincenalmente; todo ello siempre salvo acuerdo los padres, practicándose por lo demás en el modo ya establecido en la sentencia apelada, en lo que se ha de estimar el recurso.

Nada procede respecto de la lactancia, además de lo expresado en la sentencia recurrida, porque la menor ya tiene cuatro años.

SEGUNDO.- Por orden de importancia, en tanto que resulta omitida en la sentencia recurrida, y no es, en defecto de acuerdo, una materia en sí misma de derecho dispositivo, lo correcto es efectuar la atribución de la vivienda familiar a la hija y a la madre con la que convive, pues, al margen de la titularidad la vivienda, precisamente al haber una hija menor, ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención al hija, no del progenitor que tiene atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que ha de hacerse pronunciamiento que atribuye la vivienda, como derivado de la atribución de la custodia de la hijos menor sometida a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96.

La STS de 01-04-2011 , en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )'.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, la sentencia recurrida ya tiene en cuenta los superiores ingresos del padre a los declarados en la demanda, siguiendo al regla especial que en materia de prueba, particularmente del interrogatorio, establece el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como venimos puntualizando en esta Sala, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Con arreglo a estos criterios, estimamos que es correcta la asignación que fija la sentencia apelada a cargo del padre, en consideración a las necesidades ordinarias de una niña de tan corta edad, porque se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y teniendo en cuenta además que la necesidad de vivienda de la hija, atribuida a la misma la vivienda familiar, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , es decir, que la atribución de la vivienda que efectúa la sentencia apelada debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión que se fija a cargo del padre, porque su coste debe integrar este concepto.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso que se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia que deniega el reconocimiento de pensión compensatoria a la esposa, es medida respecto de la que cabe recordar, en primer lugar, que el derecho a la pensión compensatoria, regulado en el art. 97 del Código Civil , tiene como presupuesto fáctico legalmente determinante de su nacimiento el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges suponga la separación o el divorcio en relación con el otro, de modo que se produzca un empeoramiento relevante respecto de su situación en el matrimonio, debiendo acreditar el cónyuge solicitante la existencia de desequilibrio.

Al tratarse de un derecho de contenido económico, tiene relevancia para la determinación tanto de la existencia de desequilibrio como de la cuantía de la pensión, la consideración de los medios de los cónyuges, y en este caso con los datos económicos obrantes en autos, apreciados por la sentencia recurrida, son relevantes los ingresos del demandado, en la medida en que antes se consideró, pero de la demandada ha de predicarse análoga situación en tanto que durante los primeros catorce años del matrimonio, hasta que nació la hija, se beneficio de dedicarse a estudiar y obtener su titulación de Ingeniero Técnico Agrícola, siendo todavía de edad juvenil nacida el 3-5-1976, y puesto que es razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS de 22-6-2011 , que cita las de 17-7-2009 , 19-1-2010 y 9-2-2010 ), lo que, por lo dicho, no se da en este caso.

En consecuencia, aunque es cierto que el matrimonio ha durado dieciocho años aproximadamente, pero sin hijos, que es un parámetro de singular importancia, cabe efectuar el juicio de inferencia adecuado para entender que incluso desde la perspectiva de la actora, no es posible estimar que la ruptura origine el desequilibrio que deba compensarse por pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la actora a causa de la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, en que se funda el derecho más allá del inevitable coste de toda ruptura, pues, como correctamente aprecia la sentencia recurrida, no puede estimarse que la recurrente haya sufrido un empeoramiento en su situación en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge tan relevante como para que pueda tenerse por concurrente la existencia de desequilibrio suficiente que fundamente el reconocimiento del derecho, ni que el demandado pueda sostener pensión compensatoria alguna.

Todo lo expuesto conduce a que sea correcta por obligada la denegación del reconocimiento del derecho solicitado, siendo, por tanto, lo procedente la confirmación de la sentencia recurrida en este particular.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto por la progenitora demandada, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque, no obstante, tampoco se estima procedente en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Luisa , y revocar la sentencia apelada, en el siguiente sentido:

1.1. Disponer que el periodo de alternancia de las visitas en vacaciones de verano será por quincenas, salvo acuerdo de los padres, practicándose por lo demás en el modo ya establecido en la sentencia apelada.

1.2. Atribuir el uso de la vivienda familiar a la hija menor, Mariana , y a la progenitora en cuya compañía queda; manteniendo el resto de lo dispuesto en la sentencia recurrida.

2. No hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.