Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 954/2012 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 954/2012-DH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 54 de Barcelona

Procedimiento: Juicio ordinario número 664/2011

S E N T E N C I A N Ú M E R O______359/2014

Ilmos. Sres.

Presidente: DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

Magistrado: DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Magistrado: DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En la Barcelona, a catorce de julio de dos mil catorce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 664/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA AVENIDA000 , DE BARCELONA , representada por la Procuradora Doña María Isabel Pereira Mañas, contra la entidad 'ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U.', representada por el Procurador Don Antonio María Anzizu Furest; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de 'ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U.'contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 18 de septiembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2012 , en los autos de juicio ordinario número 664/2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Debo estimar y estimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 , número NUM000 , de Barcelona, representada por la Procuradora Doña María Isabel Pereira Mañas y defendida por el Letrado Don Miguel Javierre Servet, contra 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.', y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente:

1º Declarar que no existe derecho de servidumbre a favor de la demandada en relación a la estación transformadora ubicada en el edificio de la comunidad actora.

2º Condenar a la demandada a la retirada de la estación transformadora y elementos accesorios sitos en el vestíbulo (sótano) de la comunidad actora'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, tras ser turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 24 de abril de 2014.

TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate

La acción ejercitada por la Comunidad demandante tiene por objeto la obtención de un pronunciamiento judicial por el que, por una parte, se declare la inexistencia de servidumbre alguna, de la que el edificio propiedad de la referida Comunidad pueda configurarse como predio sirviente, respecto de una estación transformadora que, propiedad de la demandada 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.', se ubica en los sótanos de aquel inmueble; y, por otra, se condene a la empresa demandada a la retirada de la precitada estación transformadora y a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados por la instalación, incluidos los morales.

La representación de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' se alzó en la instancia contra aquellas pretensiones invocando inicialmente la falta de legitimación activa de la demandante y aduciendo, en cuanto al fondo del asunto, que la estación transformadora se erigió en la misma época de construcción del edificio (año 1974), en virtud de un acuerdo alcanzado con el promotor, y que desde entonces no se ha formulado objeción alguna al respecto por parte de los vecinos, aparte de que no constituye riesgo alguno para los ocupantes del edificio.

El magistrado de instancia, después de rechazar la defensa de falta de legitimación activa, estimó parcialmente la demanda declarando la inexistencia de servidumbre a favor de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' y condenándola a la retirada de la estación transformadora y sus elementos accesorios, si bien declaró la improcedencia de establecer indemnización alguna a favor de la Comunidad.

La representación de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' insiste en su recurso en la defensa de falta de legitimación activa de la presidenta de la Comunidad, y argumenta además que el dilatado lapso temporal transcurrido desde la instalación de la estación transformadora permite estimar que la empresa demandada ha adquirido por usucapión el derecho de servidumbre, y, aunque así no fuera, la preexistencia de un pacto entre el promotor del edificio y 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' justifica el mantenimiento de la instalación, máxime cuando durante prácticamente cuarenta años los comuneros no han mostrado oposición sobre su existencia y ubicación.

SEGUNDO .- Excepción de falta de legitimación activa. Doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios

Tradicionalmente, las sentencias de las Audiencias Provinciales e incluso del Tribunal Supremo (12 de diciembre de 1987, 21 de junio de 1989, 9 de febrero de 1991, 15 de julio de 1992, 6 de noviembre de 1992, 20 de octubre de 1993, 3 de marzo de 1995, 5 de julio de 1995 y 20 de diciembre de 1996) han venido entendiendo que si para defender los derechos de la Comunidad podía actuar aisladamente cualquiera de los comuneros, que estaba facultado para demandar en interés común de todos, tampoco sería preciso el acuerdo de la junta para que el presidente pudiera interponer la demanda en interés de la comunidad.

Sin embargo, en las últimas épocas aquella tendencia parece haber cambiado de signo. Así, las sentencias de la Sala 1ª de Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2000 y de 20 de octubre de 2004 apreciaron defecto por carecer el presidente de la Comunidad de Propietarios de autorización expresa de la misma para litigar. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3ª, de 26 de julio de 2010 , se pronunció también en el sentido de exigir aquella autorización previa, y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil, sección 1ª, en su sentencia de 7 de noviembre de 2011 , considera que se trata de una cuestión de orden público procesal y apreciable de oficio aunque ninguna de las partes la haya planteado.

Si constituía objeto de disquisiciones doctrinales, por tanto, decidir si la representación inherente al presidente de una Comunidad le permitía entablar una demanda judicial en nombre de la misma aunque no hubiera recibido la autorización de la junta general, la cuestión ha sido zanjada en los últimos tiempos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de resolver que el válido ejercicio de una acción judicial promovida por el presidente en representación de la Comunidad exige la adopción del correspondiente acuerdo por parte de la junta de propietarios autorizando la interposición de la oportuna demanda.

Entre las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 declara que 'la doctrina jurisprudencial, pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad, declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 , 6 de marzo de 2000 , 23 de diciembre de 2005 '. Y declara, como doctrina jurisprudencial, 'la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta'.

Aquellas consideraciones han sido rotundamente corroboradas por la Sentencia del Alto Tribunal de 27 de marzo de 2012 , que establece las siguientes consideraciones en relación con la legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios:

'A) La doctrina jurisprudencial declara que: «[..] el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1960 ), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 ). En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes.

En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en los supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario.

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto ha constituido un hecho indubitado la inexistencia de acuerdo, que adoptado válidamente por la comunidad de propietarios recurrida, legitimara al presidente para ejercitar acciones judiciales frente al copropietario, parte recurrente, en cuanto a la ilegalidad de las obras litigiosas ejecutadas en el ático de su propiedad. Partiendo de tal hecho incontestable, la sentencia recurrida concluye, en clara contradicción con la doctrina jurisprudencial reseñada, que el presidente -el cual ha actuado única y exclusivamente en calidad de tal y no como copropietario-, pese a que no haya existido acuerdo que le autorizase a ejercitar las acciones objeto de este procedimiento, se encuentra legitimado activamente para actuar en defensa de la comunidad solicitando la declaración de que las obras realizadas son indebidas e ilegales. Pues bien, dicha conclusión no se ajusta a la línea jurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad tendrá que estar autorizado por acuerdo válidamente adoptado en junta de propietarios, salvo que actúe como copropietario o los estatutos expresamente le legitimen, supuestos no concurrentes en el presente litigio, por lo que ante la constancia en autos de la falta de acuerdo que sustente la actuación del presidente la conclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular la demanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios'.

TERCERO .- Aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto debatido. Falta de legitimación activa de la presidenta de la Comunidad actora

La representación actora pretende amparar la legitimación activa de la presidenta de la Comunidad en el punto séptimo del acta de la asamblea general ordinaria celebrada en fecha 25 de febrero de 2010 (folio 33 de autos), en el que, en el apartado de ruegos y preguntas, se consigna literalmente:

'En relación a la instalación del transformador que hay en la entrada finca informa el administrador que ha consultado en Registro Propiedad y planos de la construcción en el Ayto. y no consta ninguna servidumbre en ningún lado. Los vecinos ya son conscientes que quizás será difícil que lo quiten ya que sería un pacto con el constructor de la finca, pero sí ver de conseguir una compensación económica de la Cía. Fecsa-Endesa por el uso de ese espacio que es de la comunidad y el riesgo que comporta tenerlo ahí a la entrada de la finca. Los vecinos piden al administrador que vea de comentar con abogado experto en esta materia y se haga una reunión con él, solo para tratar este asunto, por si se acuerda negociar con la compañía y caso de no conseguir nada amistosamente ver las posibilidades vía judicial, costes, etc.' (sic).

El mero tenor del pasaje del acta transcrito revela sin dificultad que su contenido, por muy flexible que sea la interpretación que se le pretenda otorgar, no es suficiente para revestir de legitimación a la presidenta de la Comunidad en orden a la formulación de una demanda de la índole de la que dio origen a las presentes actuaciones. Por lo pronto, el ámbito objetivo del asunto discutido en el seno de la junta de 25 de febrero de 2010 únicamente abarca -bajo la premisa de que los vecinos eran conscientes de que la retirada de la estación transformadora pudiera ser inviable por cuanto su instalación fue resultado de un pacto concertado hace cuarenta años entre 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' y la empresa promotora del edificio-, la posibilidad de emprender las gestiones encaminadas a obtener una compensación económica por el uso del espacio comunitario y por el riesgo que puede entrañar para los vecinos, y se acuerda contactar con un abogado para mantener una reunión con él 'solo para tratar este punto'.

No se menciona en ningún momento, por tanto, la opción de promover, judicial o extrajudicialmente, la retirada de la instalación, ni se incluye tal extremo entre los asuntos que hayan de consultarse con el abogado, con lo que es palmario que, desde tal perspectiva, la actuación judicial de la presidenta de la Comunidad excedió los límites fácticos del asunto en el modo en que, por voluntad de los propietarios, quedaron perfilados en el acta de la junta. Con ello se infringe la doctrina jurisprudencial expuesta en lo atinente a la necesidad de que el acuerdo sea expreso, exigencia que debe entenderse extensiva, con más razón aún, a la insoslayable premisa de que las pretensiones articuladas en la demanda judicial se encuentren dentro del ámbito objetivo del acuerdo.

Por otra parte, ni siquiera puede estimarse que la Comunidad adoptara acuerdo alguno en el sentido jurídico que destila la normativa especial en materia de propiedad horizontal. En efecto, el asunto relacionado con la estación transformadora no solo no consta que fuera sometido a votación entre los asistentes, sino que tampoco estaba incluido en el orden del día, lo que impide su conceptuación como acuerdo válido. Ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina (cfr. Sentencia de 12 de enero de 2012 ) la de que 'la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán'. La finalidad de tal doctrina estriba en 'cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración'. Y agrega el Alto Tribunal, con invocación de la Sentencia de 15 de junio de 2010 , que 'la asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad'.

Por ello la Sentencia de 12 de enero de 2012 reitera como doctrina jurisprudencial que 'la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios'.

En definitiva, no concurrió acuerdo comunitario que facultara a la presidenta de la Comunidad para interponer una demanda judicial por la que se instara la declaración de inexistencia de servidumbre a favor de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' por razón de la instalación, así como la retirada de la misma, porque no se incluyó tal asunto en el orden del día, no se sometió a votación entre los concurrentes, se debatió en la fase de ruegos y preguntas y, por si ello no fuera suficiente, el criterio mantenido entre los asistentes únicamente hacía referencia a la obtención de una compensación económica por razón de la estación transformadora, con lo que no se colma ninguna de las exigencias diseñadas por la doctrina jurisprudencial, según lo ya razonado, para investir de legitimación a la presidenta de la Comunidad.

Se matiza finalmente que, pese a que la doctrina jurisprudencial analizada se ha emitido en relación con la normativa sobre propiedad horizontal del derecho común, y que por tanto pudieran apreciarse óbices para su aplicabilidad en territorio catalán -pues en este rige la regulación contenida en los arts. 553.1 y siguientes de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña , relativo a los derechos reales-, la falta de legitimación de la Presidenta de la comunidad que ahora se proclama no se cimenta, en realidad, en aquella doctrina, ya que esta no contempla una hipótesis de hecho idéntica a la ahora estudiada, sino en la circunstancia de que, en realidad, en el acta de la junta de febrero de 2010 se dejó constancia de un criterio tácitamente negativo en relación con la decisión de demandar judicialmente a 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' - ha de insistirse que lo que se pretendía era únicamente negociar con la referida empresa para obtener una compensación económica, con exclusión momentánea del ejercicio de acciones judiciales-, y es precisamente aquel criterio negativo el que determina la falta de legitimación a la que se viene haciendo alusión.

Por todo ello, y con estimación de la defensa de falta de legitimación activa -lo que torna ocioso el análisis de los demás motivos del recurso-, procede acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.'.

CUARTO .- Costas

La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las correspondientes a la primera instancia son de imposición a la actora, al haber sido desestimada la demanda ( art. 394.1 de la misma Ley ).

QUINTO .- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar el recursode apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio María Anzizu Furest, en representación de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.', y, consiguientemente, revocarla sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 664/2011, promovidos a instancias de Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la AVENIDA000 , de Barcelona, representada por la Procuradora Doña María Isabel Pereira Mañas.

En su consecuencia, se absuelvea la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda inicial.

Se imponen a la actora las costas derivadas de la primera instancia, y no se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.