Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 535/2013 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 535/2013- C

Procedimiento ordinario Nº 1477/2012

Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 359 / 2014

Ilmos./a Sres./a Magistrados/a:

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 1477 / 2012 sección E 1, sobre reclamación de cantidad, nulidad de contrato, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona, a instancia de Tomás y Marisol contra CATALUNYA BANC, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia nº. 167 / 13 dictada en los mismos el dia 2 de septiembre de 2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLOEstimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Pereira Mañas, en representación de D. Tomás y Dª. Marisol , contra la entidad ' CATALUNYA BANC, S.A. ', DECLARO LA NULIDADde los siguientes contratos:

a.-) Orden de compra de deuda subordinada, suscrita en fecha 29 de octubre de 1997, con un valor total nominal de 20.000.000 pesetas, equivalentes a 120.202,00 euros(doc.nº 2 de los acompañados a la demanda).

b.-) Aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrita en fecha 4 de julio de 2013, con un valor total efectivo de 64.519,73 euros (documento aportado por la parte actora en la fecha del juicio).

En consecuencia, CONDENOa la entidad ' CATALUNYA BANC, S.A. ' a abonar a la actora la cantidad de ciento veinte mil doscientos dos euros (120.202,00 €),más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de los demandantes de la orden de suscripción de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por los actores de todas las cantidades netas percibidas como cupones e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los 64.519,73 euros a los que se refiere el contrato de 4 de julio de 2013,también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de costasa la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la contraria,que formalizó oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.-Por D. Tomás y Dª Marisol se interpuso demanda de acción de nulidad de todas las órdenes de suscripción de deuda subordinada 1ª emisión, subsidiariamente su anulabilidad y más subsidiariamente su responsabilidad por incumplimiento contractual con condena a satisfacer la demandada 120.202 € más intereses comisiones y gastos o subsidiariamente las cantidades que se describen en el hecho primero de la demanda y con reintegro por los actores de las cantidades que hubiesen percibido de la entidad . La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función de la nula transmisión del riesgo de los productos contratados con la seguridad de que no querían asumir riesgo de pérdida de capital. En concreto se instaba la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada 1ª emisión perpetua nº NUM000 en una única compra de 120,202€

La sentencia fue íntegramente estimatoria si bien declarando además la nulidad de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones con un valor total efectivo de 64519,73€ y con restitución de cupones e intereses y abono de intereses legales, como consecuencia de la declaración de nulidad , el abono de intereses legales y la restitución de los títulos y los intereses percibidos.

Interpone CAIXA CATALUNYA SA recurso de apelación invocando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la imposibilidad de declarar la nulidad del contrato cuando se ha vendido el bien objeto del negocio jurídico, ausencia de vicio de consentimiento, confirmación del contrato y caducidad.

SEGUNDO.- Litisconsorcio pasivo necesario y restitución de objetos. Confirmación. El primer motivo del recurso planteado en el recurso liga una cuestión procesal , falta de litiscorsorcio al no intervenir el fondo de garantía de depósitos con una cuestión sustancial que es la relativa a la imposibilidad de restitución de las prestaciones interpartes en el contrato al no existir disponibilidad por los clientes de las obligaciones subordinadas y/o acciones objeto de canje. Pretende la parte recurrente que se declare la confirmación del contrato por este acto al amparo de lo establecido en el art. 1311 del CC .

Ninguno de los dos planteamientos puede ser acogido por esta Sala. Es de resaltar en primer lugar que la indebida constitución de la relación jurídico procesal al hilo de los hechos nuevos acaecidos tras la celebración de la audiencia previa y con anterioridad a la celebración del Juicio en primera Instancia no fue oportunamente denunciada por la parte demandada en la vista, ni en el momento de pronunciarse sobre dichos hechos ni en el momento de la formulación de conclusiones. Muy al contrario, ante la invocación de aquéllos , y en cumplimiento de lo establecido en los artículos 433 en relación con el artículo 426 y artículo 286 de la LEC , el Juzgador de Instancia dio audiencia a las partes admitiendo la demandada los hechos alegados de contrario mostrando su plena conformidad , sin impugnación alguna de los documentos presentados.

En todo caso, tratándose de una cuestión de orden público, de oficio esta Sala ha examinado la excepción procesal derivada de los hechos nuevos acaecidos y concluye que faltan las identidades necesarias para considerar a un tercero a quien se quiere traer al proceso como directamente afectado por el resultado del mismo.

Según reiterada doctrina jurisprudencial la justificación más importante del litisconsorcio pasivo necesario ha de buscarse en la situación jurídicocontrovertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato carecen de legítimo interés sobre las obligaciones que constituyen su objeto, nada tienen que defender y, consiguientemente, no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento que les afecte de modo directo ( SS. 23-11-61 ; 23-3-62 ; 27-5 , 3-7 y 17-10- 64 ; 13-11-65 ; 19-12-78 ; 30-3-79 ; 7-2-81 ; 30-1 y 9-3-82 ; 17 y 24-9 y 7-10-85 ); y es que lo característico del litisconsorcio necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.

En este sentido, el Fondo de garantía de depósitos, en todo caso y por si de forma refleja fueran precisas operaciones o anotaciones contable con la entidad recurrente, podría haber intentado entrar en el debate procesal al amparo del art. 13 de la LEC , pero no de forma forzosa o forzada como pretende la financiera. El objeto del debate es la nulidad de un contrato entre los actores y Catalunya Bank SA. Lo demás son consecuencias económicas de dicha nulidad, perfectamente evaluables a través de la documentación del canje y que permitirá sino el reintegro de los títulos sí de los capitales percibidos.

En relación a la cuestión adicional y de fondo hay que considerar que , sin entrar a la calificación jurídica de los hechos nuevos, ya recogida en la sentencia de Instancia, lo cierto es que en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de depósitos para obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde , además, las acciones no estaban admitidas a cotización. En esta tesitura y en esta dinámica fáctica, las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes y así se recogen en la oferta de adquisición voluntaria de acciones (folios 258 y siguientes). Los demandantes recibieron la documentación, información y realizaron el canje con la demandada y les fue transmitido con rotundidad (reforzándose incluso en el texto de Catalunya Caixa, folio 262) que acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. No implicaba por tanto una transacción ni una novación, sino una operación de ordenación del capital y de provocar la salida del mismo de los preferentistas y otros titulares de productos híbridos. La aceptación de la operativa por los clientes demandantes, folio 263, con la asunción y firma de la entidad es igualmente significativa: el único intento era recuperar parte de los ahorros, no implicaba tener conocimientos financieros ni implicaba renuncia a acciones judiciales ni novación de la situación anterior.

Deducir por tanto de todo ello una confirmación del contrato al amparo del art. 1311 del CC aparece como francamente fuera de lugar, puesto que precisamente toda la voluntad es contraria a la renuncia del acto y contrario, acogiendo los términos del recurso formulado , a los actos propios de la entidad claramente puestos de manifiesto en dicha documentación.

TERCERO.- Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones del fundamento jurídico segundo de la sentencia. Se admite por esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las obligaciones subordinadas perpetuas sin ponerse en cuestión en sí la emisión general y global de dichas obligaciones. Caixa Catalunya contrató con los demandantes la compra de un total de 200 títulos de obligaciones subordinadas por importe de 100.000 ptas cada una de ellas ( orden de 29 de octubre de 1997, folio 71 de la demanda). Este contrato es el relevante en el análisis jurídico y económico y en el estudio de la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad financiera en función además de las características particulares de los consumidores.

Se invoca así la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014

CUARTO.-CONSENTIMIENTO.Se acogen íntegramente los razonamientos contenidos en los fundamentos quinto, sexto y séptimo .Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

Todos los requisitos son examinados en la sentencia de Instancia. Una nueva revisión del material probatorio conduce a la misma conclusión del juzgador de Instancia: la información fue insuficiente, la naturaleza del producto , su riesgo y complejidad no era adecuada al perfil conservador del Sr. Tomás y la Sra. Marisol y no existe prueba del asesoramiento externo a través del hijo de los demandantes .

Admite de hecho la entidad financiera que le correspondía acreditar que La información transmitida fue la correcta y considera que así lo fue derivándolo primero del largo tiempo de vigencia del contrato, cuestión ya analizada al referirnos a la caducidad y que no afecta a la valoración de la capacidad de comprender el producto en función de la información transmitida y la condición de los minoristas, y después del asesoramiento del hijo de los demandantes.

Respecto a esta último hecho no puede sino concluirse con la sentencia de instancia: se trata de una alegación de parte sin suficiente apoyo probatorio. Ni se llamó a declarar a los demandantes ni se citó como testigo a quien dice que orientó a los actores hacia una determinada contratación. En este sentido por tanto, la única prueba relevante es el hecho en sí de la firma de la orden de compra por parte del Sr. Maximo sin que conste información precontractual alguna, sin que se expusieran los riesgos de pérdida de capital, actuando sobre unos clientes de marcado perfil conservador con depósitos a plazo fijo, jubilados sin especial conocimientos financieros, sin diversificación de riesgos y sin explicación de que el producto adquirido , negociable para obtener liquidez, podía no ser adquirido en el mercado secundario perdiendo los clientes, como así sucedió, parte del capital que pasó de estar garantizado por el Fondo de Garantía de depósitos a formar parte del 'capital' de la entidad y a perder , como dice el propio contrato una buena parte de su preferencia crediticia.

Desde el punto de vista fáctico poco más hay que decir y añadir a la prolija exposición de la sentencia recurrida que no pude quedar desvirtuada por un mero criterio de parte sin apoyo probatorio.

Concurre por tanto error. En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'. Este error es esencialal recaer el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable. En relación a la condición de los demandantes debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las obligaciones subordinadas , la condición de clientes minoristas ( hecho no discutido).

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , ' a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, al no haber sido tampoco objeto de recurso la calificación del producto adquirido y que viene expuesta en el fundamento de derecho tercero. Se trata así de productos financieros complejos, por lo que , a falta de prueba en contrario , solo cabe presumir que la relación interpartes no fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información. La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa informaciónen relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a los codemandantes información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación y a través del hijo de los demandantes que no fue llamado a juicio y que por tanto no ha resultado acreditado, siendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que ni siquiera consta entregado a los clientes La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente. La única prueba al respecto es la propia orden de compra que no describe los riesgos de la operación y la testifical del comercializador y no mero tramitador a la vista de las obligaciones asumidas en el contrato quien no acredita la transmisión verbal del verdadero riesgo de la compra de las obligaciones

En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398,1 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de BARCELONA debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, 29 - 10 - 2014, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY Fe