Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 546/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009056

Recurso de Apelación 546/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2278/2010

DEMANDANTE/APELANTE:PROYECTOS Y SISTEMAS, S.A.

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

DEMANDADOS/APELADOS:SOLUCIONES EN CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL ALFECRISA, S.L. / UTE SAMCASOL 2 LA DEHESA y RENOVABLES SAMCA, S.A.

PROCURADORD. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN / Dª MARÍA DEL CARMEN CABEZAS MAYA

S E N T E N C I A Nº 359 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En MADRID, a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 2.278/2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 83 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm546/2012, en los que aparece como parte apelante la mercantil PROYECTOS Y SISTEMAS S.A.,representada por el procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO; y como apelados las mercantiles SOLUCIONES EN CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL ALFECRISA S.L.,representada por el procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, UTESAMCASOL 2 LA DEHESA y RENOVABLES SAMCA S.A. representadas por la procuradora Dña. Mª CARMEN CABEZAS MAYA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 16 de enero de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía : 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de PROYECTOS Y SISTEMAS contra SOLUCIONES EN CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL ALFECRISA debo declarar y declaro:

a) Condenar a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 66.548,06 €.

b) Condenar a la demandada a pagar a la actora los intereses legales de la anterior cantidad'.

c) Imponer a dicha demandada el pago de las costas procesales ocasionadas a la actora.

Igualmente desestimando la demanda interpuesta por la representación de PROYECTOS Y SISTEMAS contra UTE SAMCASOL 2 LA DEHESA y RENOVABLES SAMCA debo declarar y declaro haber lugar a:

d) Absolver a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

e) Imponer a la actora el pago de las costas procesales ocasionadas a estas demandadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, la mercantil Proyectos y Sistemas S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo, quedando pendiente para sentencia

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la suma complejidad del asunto litigioso.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Proyectos y Sistemas S.A. (en adelante PROSISA) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, de fecha 16 de enero de 2012 , que estima en parte la demanda formulada.

Ejercita la acción directa contemplada en el artículo 1.597 del Código Civil frente a UTE Samcasol 2 la Dehesa (en adelante UTE Samcasol) y Renovables Samca, en su respectiva condición de contratista principal y dueña de la obra, hasta la cantidad que éstas adeuden a Soluciones en Construcción Industrial Alfecrisa (en adelante SOCINSA) subcontratista de la UTE.

Muestra la recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, sostiene que ha quedado probado que la recurrente puso en la obra 'Planta Termosolar La Dehesa' el material que entregó a SOCINSA consistente en suministro de acero, así como su trabajo consistente en la gestión de compras, siendo el contrato principal entre la dueña de la obra y la contratista un contrato a tanto alzado, el importe de las facturas impagadas es de 937.858,9 €. Indica que en la fecha del primer requerimiento efectuado SOCINSA le adeudaba la suma de 374.150 €, por facturas vencidas y no abonadas, siendo el importe a 21 de octubre de 2010 de 991.645 €. Seguidamente, se refiere a la prueba pericial practicada que pone de manifiesto que se hicieron pagos después de los requerimientos, pagos que no son liberatorios, por otra parte, manifiesta que los pagos efectuados a Redes y Proyectos y a Elaborados Metálicos Cami, en virtud de cesión de créditos formalizados en documentos de fecha 31 de julio, tampoco son liberatorios. Señala en cuanto a las retenciones requeridas por la Administración concursal de la mercantil Ecalnor XXI S.L. que tienen el mismo valor que el de otro acreedor, no ejercitando siquiera la acción directa, y no exige el pago, sino la retención. Discrepa también de la imposición de la condena en costas respecto de las codemandadas absueltas.

Solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-HECHOS PROBADOS.

Antes de entrar en el examen del recurso de apelación interpuesto es necesario hacer un examen de los hechos que se declaran probados del conjunto de pruebas practicadas.

1)Por la mercantil Samca Renovables S.A. se promovió la obra de la Planta Termosar 'La Dehesa' que contemplaba el suministro y ejecución de dos plantas Termosolares (La Florida y la Dehesa), siendo adjudicataria del mismo la UTE Samcasol 2, quien a su vez subcontrató a SOCINSA la ejecución de los trabajos de la Planta Termosolar de la Dehesa. Por su parte SOCINSA subcontrató en fecha 10 de noviembre de 2009 el suministro de materiales y el control de la gestión del proyecto con la sociedad actora, por un precio de 927.347,45 €, aumentando el importe del suministro de material a la suma de 1.2002.468,7 €.

2)SOCINSA no cumplió con la obligación de pago asumida, resultando impagados los pagarés emitidos para su abono por un importe de 871.310,84 €. Cantidad que fue reclamada en el correspondiente juicio cambiario, siendo la suma total adeudada la de 937.858,9 €. Juicio cambiario del que no existe constancia de su resultado.

3)En fecha 21 de julio de 2.010, por la actora se remitieron sendos burofaxes a UTE Samcaso 2 y a Renovables Samca S.A. en los que se ponía en su conocimiento que la deuda que SOCINSA tenía en esos momentos por los materiales suministrados y trabajo realizado era de 347.150,07 €, requiriéndola de conformidad con el artículo 1.597 del Código Civil para que le abonara directamente dicha suma, o la deuda que tuviera con la subcontratista en caso de que fuera inferior.

4)En fecha 21 de octubre de 2.010 remitió burofax a UTE Samcaso 2, indicando que la deuda actual de de SOCINSA en esos momentos era de 927.347,45 €, más IVA, requiriéndola de conformidad con el artículo 1.597 del Código Civil para que le abonara directamente dicha suma, o la deuda que tuviera con la subcontratista en caso de que fuera inferior.

5)La prueba pericial elaborada por el perito D. Alejandro , obrante a los folios 475 a 482 de los autos, señala que la suma adeudada a por la UTE Samcaso 2 a SOCINSA era de 335.108,46 €, respecto a la cuestión de los pagos efectuadas a dicha subcontratista que según el Informe presentado -folio 481 de los autos- se hicieron en fecha 9 de abril y 10 de febrero de 2011, revisada la documentación de las transferencias efectuadas debe computarse su pago a la fecha valor que en ellas figura, siendo todas anteriores al requerimiento de pago realizado por la actora.

Respecto embargo, a los pagos efectuados a Redes y Protecciones S.L. por importe de 40.000 € y a Elaborados Metálicos Cami S.L., por importe de 96.000 €, ambos pagos obedecen a cesiones de crédito realizadas por SOCINSA en fecha 31 de julio de 2010, abonadas el 6 de agosto de 2.010, es decir, con fecha posterior al requerimiento extrajudicial de pago efectuado por la actora.

6)Por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León de de fecha 9 de junio de 2.010 , se declaró a la mercantil Elcanor XXI S.L. en la situación de concurso voluntario, ésta mercantil había sido el subcontratista de la Planta Termosar en la Florida.

7)Por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León fecha 19 de enero de 2.011 , se declaró a la mercantil SOCINSA en la situación de concurso voluntario. En fecha 14 de febrero de 2.012 se dictó por dicho Juzgado sentencia que aprobaba judicialmente el convenio propuesto por la mercantil SOCINSA, convenio que obtuvo el voto favorable de la actora.

8)Las codemandadas personadas en las actuaciones han sido condenadas a abonar a la mercantiles Granallados y Metalizados S.A. la suma total de 228.623,92 €, como consecuencia del ejercicio de la acción del artículo 1.597 del Código Civil . Sentencia que devino firme.

9)Por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2.012 , se condenó a UTE Samcasol I- La Florida y UTE Samcasol II La Dehesa al pago de la suma de 110.000 € en el ejercicio de una acción derivada del artículo 1.597 del Código Civil , por los trabajos y suministros realizados en ambas Plantas, pero sin especificar la suma que corresponde a cada una de ellas.

TERCERO.-SOBRE EL ARTÍCULO 1.197 DEL CÓDIGO CIVIL .

El expresado precepto se refiere a los vendedores y suministradores del material, siempre que estos se empleen en la obra y también a los que ponen su trabajo por cuenta ajena o propia, considerándose que concede una acción directa contra el dueño de la obra.

Esta Sala en sentencia de fecha dictada en fecha 22 de mayo de 2.013 , Ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla, recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de dicho precepto. Declara dicha resolución:

'En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 sintetiza los presupuestos de la misma, diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

En cuanto a su naturaleza, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , proclama que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

Más recientemente las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.013 y 13 de marzo de 2.014 exponen que 'la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( SSTS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002 .

En el mismo sentido las SSTS de 15-6-2011 (Rec. 982 de 2008 ), 12-7-2012 (Rec. 1849/2009 ) y 17-12-2012 (Rec. 561 de 2010 ). Por su parte, la sentencia de 19-4-2004 (Rec. 1625/1998 ), incide en la reforzada protección legal que supone el art. 1597 del CC , a favor del contratista, la que declara que, esta Sala tiene declarado que los subcontratistas no sólo son acreedores del precio ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas, bien en el ámbito de la subcontrata o fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas. Al no resultar excluidos los subcontratistas de la aplicación del artículo 1597 ( STS de 29 de abril de 1991 ), la acción de reclamación de deuda que les asiste opera en forma directa y la pueden dirigir tanto contra el dueño de la obra como contra el contratista o subcontratista anterior, y asimismo frente a todos ellos simultáneamente al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente, y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria'.

Aunque el Código se refiere a la facultad que concede al que ha puesto su trabajo o suministrado materiales usando un terminología procesal propia de su época, en realidad concede un derecho nuevo frente al dueño de la obra, para, superando el principio de relatividad de los contratos, poder reclamar frente a éste, bien en exclusiva bien junto a la contratista y, en este caso, de forma solidaria, el importe de su crédito'.

CUARTO.-En cuanto a las formas de ejercicio, se sigue admitiendo el ejercicio extrajudicial.

En realidad, si se admite que esa facultad constituye un verdadero derecho subjetivo, no se puede excepcionar el mismo del régimen general que, ante todo, permite su actuación extrajudicial, para si no es atendido, y sólo en ese caso, poder impetrar el auxilio judicial mediante el correspondiente ejercicio de la pretensión.

En términos procesales, el ejercicio de la acción directa entraña una pretensión de condena, y no constitutiva. Estas últimas son las únicas que requieren, como único medio de ejercicio, la necesaria prosecución del proceso y de una sentencia que las reconozca, pero en las de condena sólo es necesario aquél y ésta cuando no se cumple voluntariamente frente a la intimación del acreedor.

La jurisprudencia sigue admitiendo el ejercicio extrajudicial, con todas las consecuencias que le son propias.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.013 , enfrentada a esa problemática, recuerda que 'en particular la Sentencia de 12-7- 2012, rec. 1849 de 2009 , declaró que desde el requerimiento extrajudicial una promotora debe abstenerse de efectuar pagos.

El artículo 1597 del Código Civil no exige especiales formalidades para el requerimiento de pago a la promotora, y, en el presente caso, consta que se remitió al domicilio social, dejando el Servicio de Correos la correspondiente nota de aviso. No puede exigirse al subcontratista una labor de investigación, por lo que no es de recibo su envío obligatorio a la oficina de ventas o cualesquiera otra, pues es el domicilio social el centro de notificaciones por excelencia, debiendo ser especialmente cautelosa la sociedad mercantil para garantizarse una buena recepción de las mismas y si no llegó a su conocimiento el requerimiento fue exclusivamente por su deficiente organización interna.

Por otro lado, como se declara en la sentencia recurrida se trata de una acción directa y no subrogatoria, por lo que el proceso concursal de la contratista no obsta al requerimiento antes del pago a la contratista. Igualmente la STS de 25-4-2013 (Rec. 214 de 2011 )'.

Sobre el contenido de la reclamación extrajudicial, esta Sección de la Audiencia en Sentencia de 13 de marzo de 2.014 tiene declarado que 'la acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Tal doctrina es expresamente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.013 , expresando que 'la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior', pero 'el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio ).

Por tanto, no bastaría con trasladar al promotor o dueño de la obra la problemática que haya podido surgir entre contratista y subcontratista, ni siquiera si ese problema es el relativo al pago por el contratista al subcontratista, ni instar a permitir cumplir con la prestación comprometida por el subcontratista, sino que se requiere una intimación concreta y terminante de pago, con manifestación explicita de ejercicio de la acción directa, para que el promotor, en lugar de satisfacer la deuda al contratista, solvente, hasta donde alcance aquélla, la del subcontratista'.

QUINTO.-Entrando en el examen de los motivos de impugnación esgrimidos por la sociedad actora, debe indicarse con carácter previo que esta Sala no comparte el motivo de desestimación de la demanda consistente en la existencia de ordenes de retención de cantidades acordadas en un proceso de concurso de acreedores de una empresa que intervino en el proceso constructivo, por importe igual o superior a la cuantía de la deuda reclamada, por lo que su pago deviene imposible.

Lo cierto es que no hay constancia en modo alguno de que por la codemandadas se hiciera retención alguna, además de que esta cuestión ha sido resuelta por la sentencias firmes aportadas en autos relativas a reclamaciones judiciales realizadas por otros acreedores al amparo del artículo 1.597 de la LEC , que devinieron firmes, siendo consentidas por las codemandadas, en las que no fue impedimento para su estimación la existencia de dicha retención, por las razones que en ellas se recogen, además no hay constancia que en modo alguno por las apeladas s llegara a realizar consignación alguna de las cantidades retenidas.

Respecto a la existencia de una reclamación de la sociedad recurrente por importe de 937.858,9 € frente a SOCINSA, debe rechazarse dados los términos en que se planteaba como oposición esta circunstancia en el escrito de contestación de la demanda, remitiéndonos a lo resuelto por la sentencia de Instancia sobre esta cuestión.

Por consiguiente, cabe concluir que concurren todos los requisitos exigidos legalmente para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.597 del Código Civil ejercitada por la sociedad actora. Para la fijación de la deuda deberá partirse de la suma que en la prueba pericial se fijó como debida de 335.108,46, a la que habrá de añadirse los pagos efectuados a Redes y Protecciones S.L. por importe de 40.000 € y a Elaborados Metálicos Cami S.L., por importe de 96.000 €, por obedecer ambos pagos a cesiones de crédito realizadas por SOCINSA en fecha 31 de julio, abonadas el 6 de agosto de 2.010, es decir, con fecha posterior al requerimiento extrajudicial de pago efectuado por la actora, pago que carece de toda eficacia liberatoria al tratarse de una cesión de crédito de SOCINSA.

Por tanto el importe de la deuda existente de las demandadas con PROSISA asciende a la suma de 242.475,54 €.

En consecuencia, se acoge en parte los motivos opuestos por la recurrente, condenándose solidariamente a su pago a las mercantiles Samca Renovables S.A. y UTE Samcasol, cantidad que no devengará intereses legales al no haberse sido solicitados en el suplico de la demanda, porque además de que la muy notable existencia entre la cantidad reclamada y la finalmente concedida, se consideran muy razonables los motivos de oposición formulados por las codemandadas.

SEXTO.-Sobre este panorama ha incidido, en la más reciente doctrina jurisprudencial, la situación creada por el concurso de la subcontratista, sobre este particular la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2.014 declara al respecto:

'A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 322/2013, de 21 de mayo puede apreciarse un giro en la doctrina jurisprudencial, resolviendo la polémica cuestión de la incidencia que la declaración del concurso (y no la mera solicitud del mismo -vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.013 ), incluso bajo el régimen anterior a la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el sentido de que, por un lado, ha de estarse a la fecha de interposición de la demanda en que se ejercite la acción directa, y, por otro, en el de considerar que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el artículo 1597 del Código Civil , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya ejercitado antes de la declaración del concurso.

Esta doctrina se ha reiterado en Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de de 2.013 y 25 de febrero de 2.014 , aunque con alguna excepción como la constituida por la Sentencia de 4 de julio de 2.013 .

Mas tal doctrina es aplicable en el supuesto de ejercicio y decisión sobre la acción directa pendiente el concurso. Cuando éste acaba cesan sus peculiares efectos y, si es ese el caso, se sustituyen por los del convenio cuya aprobación determina la conclusión del proceso concursal, pues conforme al artículo 133.2 'desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio'.

En consecuencia con ello, los artículos 50 y 51 bis, tras su reforma, circunscriben los efectos procesales que la declaración del concurso ejerce en el proceso en que se ejercite la acción directa, al período que va 'desde la declaración del concurso hasta su conclusión', de forma que concluido el concurso ningún inconveniente existe para que el Juez de Primera Instancia conozca y decida la acción directa, conforme los presupuestos que le son propios.

Ciertamente, la aprobación del convenio tiene un eficacia novatoria, pues conforme al artículo 136 de la Ley Concursal 'los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio'.

Ahora bien, no alcanza esa eficacia al obligado por la acción directa, al menos en un caso como el presente, en el que no ha satisfecho el crédito ni al titular de acción ni a la contratista.

Y ello, por lo siguiente:

1º La eficacia del convenio, en principio, se ciñe al concursado y a sus acreedores (artículo 134), pero no se extiende a los obligados solidarios, ni a sus fiadores o avalistas, pues según establece el artículo 135, 'los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos', y por contra, 'la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido'. Se trata de un régimen distinto al que resulta de la disposición contenida en el artículo 1.143 del Código Civil (...)'

'2º En todo caso, habría que estar a la situación generada al momento de interposición de la demanda, por efecto de la litispendencia ( artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y a ese tiempo, el crédito del demandante, como ahora respecto a la promotora, no estaba afecto por novación alguna.

3º El promotor debió atender al requerimiento extrajudicial, por el que se ejercitaba la acción directa y haber hecho pago de la deuda, pues se daban entonces los supuestos que el artículo 1.597 establece, de modo la tardanza en cumplir su obligación no puede representar un premio con una quita o un espera a la que él no tiene derecho

4º Sólo en el caso que el promotor hubiera hecho efectivo el pago en el seno del concurso, podría oponerse a la acción directa, una vez concluido el concurso, y por efecto de la vis atractiva del mismo, el crédito del promotor con el contratista quedó afecto al mismo, como si se hubiera declarado la retención judicial de la deuda (artículo 1.165), y si por efecto de ello se hubiera satisfecho, no podría ser compelido a pagar dos veces, pues en ese caso habría hecho el pago al que en ese momento era el único legitimado para el cobro.

Pero no habiendo pagado (a lo que equivale el que no se haya probado el pago), desparecida la razón que lo podía justificar, esto es, la pendencia del concurso, debe realizarlo a quien, conforme al tan citado artículo 1.597, tiene derecho a su cobro'.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia de instancia en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de costas en esta alzada.

De conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia al existir una estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Proyectos y Sistemas S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, de fecha 16 de enero de 2.012 , y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, condenando a las mercantiles Renovables Samca S.A. y UTE Samcasol 2 La Dehesa a que abonen solidariamente a la actora la suma de 242.475,54 €.

Suma que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0546-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe