Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 599/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0148011

Recurso de Apelación 599/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 863/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Jesús Ángel , D./Dña. Fidela

PROCURADOR:D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

SENTENCIA Nº 359/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Fernández Castro y de otra, como apelados demandantes DON Jesús Ángel y DOÑA Fidela representados por el Procurador Sr. García Barrenechea, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 1 de julio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la excepción de caducidad, estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. García Barrenechea en nombre y representación de Dª. Fidela y D. Jesús Ángel , contra BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Castro, en el sentido de declarar la resolución del contrato derivado de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 7 de julio de 2009 y 1 de julio de 2010 y la restitución recíproca de las prestaciones, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 95.000 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución-, más intereses legales devengados desde la fecha de adquisición, detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados a los demandantes, y con expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1300 y ss C.c . en relación también entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988 , así como en los arts. 1124 , 1101 y 1108 C.c . se ejercitó en su día por los demandantes Dª. Fidela y D. Jesús Ángel acción instando la declaración de nulidad relativa por dolo en su prestación o subsidiariamente por error en relación con los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechados el 22 de mayo de 2009 y el 28 de mayo de 2010 por importe total de 95.000.- € y subsidiariamente la resolución del mismo por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada las excepciones de caducidad de la acción de nulidad y de defecto litisconsorcial pasivo, desestimada ésta en la audiencia previa, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda declarándose la resolución de los citados contratos con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia tanto con la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, como en cuanto al fondo con la consideración como contrato de asesoramiento de la relación existente determinante de la contratación del producto, y en cuanto a la valoración de la prueba referida a la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento por la demandante, la carga de la prueba del vicio, el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar sobre el producto vendido, inexistencia de nulidad radicad e inexistencia de incumplimientos contractuales por su parte.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y a pesar del extenso contenido dado por la recurrente al escrito de interposición del recurso, llama la atención a esta Sala que en el mismo no se hace la menor referencia al concreto litigio enjuiciado, ni tan siquiera al reiterar su alegación de caducidad , limitándose la recurrente a efectuar alegaciones generales aplicables a cualquier recurso de apelación sobre la materia, o incluso a una conferencia pública sobre aspectos generales de la problemática jurídica surgida con la comercialización de participaciones preferentes. No existe en el recurso ni una sola mención al concreto contrato enjuiciado, ni a sus fechas a efectos de la caducidad alegada, ni al nombre de los demandantes, ni a la concreta actuación comercializadora del producto, ni tan siquiera al hecho de que la sentencia de instancia no declara la nulidad de los contratos sino su resolución.

Efectivamente, la alegación primera se refiere sin más e in genere a la caducidad de la acción de nulidad, de la ejercitada o de cualquier otra referida a la adquisición de participaciones preferentes cualquiera que sea su fecha y la de interposición de la demanda y cualesquiera que sean los demandantes, a pesar de que la acción estimada es la de resolución contractual como es de ver en el fallo de la sentencia recurrida y no la de nulidad, con lo que no cabe caducidad sino en su caso prescripción no alegada. La alegación segunda se destina a un 'breve adelanto' de los motivos de apelación, de ésta y de cualquiera otra referida a temas similares, con la diferencia de que en este caso la sentencia recurrida no 'concluye' que estemos ante un supuesto de nulidad sino de resolución contractual; la tercera se refiere a la relación contractual existente entre la actora, la de esta litis o cualquiera otra en este o en otros litigios puesto que no se identifica, y la demandada; la cuarta se destina a alegar la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, sin mencionar qué prueba, sobre qué contrato, en relación con qué contratantes y afectante a qué proceso comercializador, y siempre con referencia al 'vicio de consentimiento alegado' obviando nuevamente que la sentencia de instancia declara la resolución contractual y no la nulidad por la prestación de un consentimiento viciado; la quinta se destina a valorar el supuesto error valorativo en relación con la carga de la prueba, en este litigio o en todos los similares puesto que a cualquiera le es aplicable tal motivación al no hacer ninguna referencia a los concretos hechos enjuiciados, y de nuevo con referencia al vicio de consentimiento alegado obviando nuevamente que la sentencia de instancia declara la resolución contractual y no la nulidad por la prestación de un consentimiento viciado; la sexta se destina a explicar el contenido de la obligación de informar que afirma cumplida sin más y en relación con cualquier supuesto de hecho, el enjuiciado o cualquiera otro; la séptima se destina discrepar de la existencia de un supuesto de nulidad radical que no fue apreciada en la sentencia recurrida la cual declara, es de insistir, la resolución contractual con lo que poca alegación cabe, y la octava a manifestar la inexistencia de incumplimientos contractuales de nuevo sin referencia alguna al concreto supuesto enjuiciado.

Ante ello, y no habiendo sido vertida argumentación alguna en relación no con cualquier acción ejercitada sino en relación con los concretos fundamentos de la concreta sentencia recurrida, bastaría a esta Sala con reiterarlos para su confirmación.

TERCERO.-Como se dijo, el primer motivo de apelación se funda en su disconformidad con la desestimación de la alegada caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al haber transcurrido los cuatro años que establece el artº. 1301 C.c . antes de formularse la demanda, precepto que además dispone que el plazo de caducidad debe empezar a correr desde la consumación del contrato, con lo que se alega y manifiesta, que habiendo transcurrido más de cuatro años desde la fecha de consumación del primero de los contratos, entendiendo como tal la fecha de suscripción del mismo, debe entenderse que la acción se encuentra caducada.

Pues bien, la acción de nulidad de los contratos no ha sido estimada en la instancia puesto que el fallo de la sentencia recurrida, como se ha reiterado, declara la resolución de los mismos, con lo que es de todo punto indiferente si esa acción de nulidad habría caducado o no puesto que sólo cabría discutirse si la acción resolutoria ha prescrito y sólo si lo hubiera alegado la demandada, que no lo hizo ante la evidente falta del transcurso de los quince años fijados en el artº. 1964 C.c .. Pero es que además aunque se quisiera entender (lo que esta Sala no entiende) que la consumación contractual a los efectos del artº. 1301 C.c . se produce en el momento de suscripción de las preferentes, el plazo de cuatro años no se habría cumplido, y ello por cuanto que si examinamos las órdenes de suscripción de dichas preferentes, se comprueba, folios 151 y 152 de los autos, que en las mismas aunque se hace referencia a una fecha de recepción de 22 de mayo de 2009 y 28 de mayo de 2010, sin embargo se hace constar que la fecha de valor es la de 7 de julio de 2009 y 25 de agosto de 2010, debiendo entenderse, en el mejor de los casos para la recurrente de considerar que ha de estarse como momento de consumación al de la iniciación de las relaciones, que desde esas fechas de valor es cuando se ha producido la consumación de los contratos, puesto que es en ese momento cuando se habría producido la realidad del cargo de la obligación dineraria en la cuenta de los suscriptores de las preferentes y es desde esa fecha cuando se tienen en valor las citadas obligaciones a favor de tales suscriptores de las mismas, por lo que presentada la demanda en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid el 24 de junio de 2013, es evidente que no ha transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad fijado en el citado precepto.

CUARTO.-El tercer alegato del recurso se refiere, con carácter general, a la relación contractual existente entre los actores y la demandada en relación con unas afirmadas labores de asesoramiento, alegación cuyo fundamento en esta concreta litis se ignora puesto que en autos no se ha aportado documentación alguna distinta a los resguardos de las operaciones, firmados sólo por la actora Sra. Fidela , folios 151 y 152 antes dichos, la fotocopia de un contrato de depósito o administración de valores, folio 19, la fotocopia de un documento informativo suscrito por los demandantes folios 20 a 25, un reconocimiento de información, folio 27 firmado sólo por la Sra. Fidela , una fotocopia del resumen de la emisión de las participaciones preferentes, suscrita por la citada actora hasta el folio 28 a 31 y una fotocopia de un test de conveniencia suscrito por la Sra. Fidela , folio 26. No existe ningún otro documento contractual.

Ante ello resulta surrealista el contenido de esa alegación tercera del recurso referido a generalidades sobre el contrato de depósito y administración de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra o la diferencia entre asesoramiento y mera comercialización que se efectúa en él. Tal argumentación es a todas luces inapropiada toda vez que a la vista de lo escasamente actuado y del resultado probatorio, junto con la fundamentación de la resolución de instancia es claro que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes en el modo en que lo hace la demandada no tiene relevancia en esta litis.

Efectivamente, como ya manifestó esta Sala entre otras muchas en su sentencia de 20 de marzo de 2014 , la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la parte demandante que se limitó a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura del 'asesoramiento'. Ahora bien, parece claro que la iniciativa de la concertación de la operación partió de la propia entidad financiera recurrente, puesto que difícil resulta creer que fueran la demandante, quienes, dada su formación, se interesaran por un producto que desconocía, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando es de suponer que en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que se contrataba, y ello si queremos entender que existió alguna labor de asesoramiento, información o mera gestión, lo cual no se ha probado.

QUINTO.-Las alegaciones cuarta y quinta del recurso giran en torno a la acreditación de la concurrencia del error como vicio invalidante de la prestación del consentimiento y la carga de la prueba del mismo, y la sexta se destina a reiterar el cumplimiento no por la demandada de su obligación precontractual de informar todo ello en relación con la concurrencia o no de un vicio en la prestación del consentimiento por error. Y resulta claro que toda esa argumentación es de todo punto indiferente en esta alzada toda vez que la sentencia recurrida no ha declarado la nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento sino su resolución, con lo que nada ha de resolverse en esta alzada en relación con esa acción de nulidad relativa puesto que la parte actora no ha recurrido.

Pero en todo caso ha de partirse de una inicial precisión cuál es la de la inexistencia de prueba alguna acreditativa de que por la demandada se haya dado ninguna información a los demandantes, desde el momento en que tales motivos de apelación únicamente se refieren a cuestiones generales sobre el error en el prestación del consentimiento, sobre la carga probatoria y sobre los deberes de información de la demandada pero no se hace, como se dijo, referencia alguna al supuesto concreto enjuiciado. Ni una sola vez se cita ni el nombre de los demandantes, Sra. Fidela y Sr. Jesús Ángel ni el resultado de la testifical practicada, ni se valora la prueba desarrollada en esta concreta litis sobre el afirmado cumplimiento no de cualquier obligación de información sino de aquél específico que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a equívocos en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general, lo que no efectúa la demandada en tan generalizado recurso.

La mera suscripción de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2014, entre otras, '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo , bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

SEXTO.-En cuanto a las alegaciones séptima y octava nada afecta a este recurso si se da o no un supuesto de nulidad radical puesto que la sentencia recurrida estima la concurrencia de causas resolutorias contractuales, pudiendo discutirse si ello era así o en realidad concurría un supuesto de nulidad relativa por vicio en la prestación del consentimiento, discusión es de insistir que superflua puesto que la actora no recurrió la sentencia con lo que lo único discutible en esta alzada sería si concurren o no causas de resolución.

Y precisamente esa discusión es la que no se ha planteado toda vez que como se ha insistido en esta resolución, el recurso se ha fundamentado en la discrepancia de la parte con la supuesta conclusión de la sentencia recurrida de que 'el consentimiento que prestaron los actores a su suscripción 'estaba viciado' y de que 'estamos ante un supuesto de nulidad' (folios 235 vto y 236, escrito de interposición del recurso) cuando tal sentencia no llegó a tal conclusión en su fallo sino a la declaración de resolución contractual, conclusión que no se ha rebatido. Y no se ha rebatido porque la novena alegación del recurso de nuevo se limita a manifestar generalidades, a afirmar que la parte 'ha acreditado sobradamente el meticuloso cumplimiento de los requerimientos legales exigidos para la comercialización del producto contratado, constando prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada', obviando no sólo que no se trataba de un cliente sino de dos sino especialmente que ni tan siquiera consta la firma del Sr. Jesús Ángel ni en la información de las condiciones de prestación del servicio de inversión, ni en el test de conveniencia, ni en el documento informativo obrante la folio 27 de los autos ni en el resumen de la emisión de participaciones preferentes ni tan siquiera, y ya es dejación, en los resguardos de operaciones donde se suscribían esas participaciones, folios 151 y 152. Ante ello es difícilmente sostenible la afirmación de ese cumplimiento 'meticuloso' de las obligaciones que se menciona en esa alegación novena sin ninguna relación con lo actuado en estos concretos autos.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Castro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 62 de Madrid de fecha 1 de julio de 2014 en autos de juicio ordinario nº 863/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.