Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 946/2012 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015887

Recurso de Apelación 946/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 422/2011

APELANTE:PACADAR EDIFICACION S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

APELADO:NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. PILAR PEREZ GONZALEZ

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a diez de junio de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 422/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante-Reconvenida: PACADAR EDIFICACIÓN S.A.U., y de otra, como Apelante-Demandada-Reconviniente: NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 81 de Madrid, en fecha 9 de julio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda principal planteada por PACADAR EDIFICACIÓN, S.A.U., y parcialmente también la reconvención promovida por NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A., y, en consecuencia, condeno a NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A., a pagar a PACADAR EDIFICACIÓN, S.A.U., 315.348,27 euros más el IVA correspondiente, y condeno a PACADAR EDIFICACIÓN, S.A.U. a pagar a NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A., 82.458,14 euros.

Tras la oportuna compensación, la demandada/reconviniente, NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A., adeuda a la demandante/reconvenida, PACADAR EDIFICACIÓN, S.AU., la suma de 232.890,13 euros (IVA no incluido).

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación demandante y reconviniente, que fueron admitidos en ambos efectos, se dio traslado a la parte contraria, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver los recursos.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 11 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia que puso fin al proceso del que trae causa esta apelación se estimaron parcialmente las acciones ejercitadas por la actora, PACADAR EDIFICACION S.A.U y por la demandada, ésta última reconvino, condenando tras compensar los créditos reconocidos a una y otra, a NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A, demandada -reconviniente, a abonar a la actora 232.890,13 euros -IVA no incluido-, intereses procesales y sin costas a ninguna de las partes.

Tanto la actora como la reconviniente recurrieron la sentencia siendo la razón última discrepar con lo resuelto al no ser estimada la demanda y reconvención en su caso. No obstante ser éste último el motivo final, ha de concretarse cuáles son las razones en los que una y otra fundaron sus pretensiones:

PACADAR EDIFICACION S.A.U.

Recurre la sentencia para que sea estimada íntegramente su demanda, en la que reclamaba no solo las facturas impagadas, lo que fue reconocido por la demandada y ha sido estimado, sino también la cantidad reclamada por 'los paneles ejecutados' de la nave 3, 78.639,21 euros. En consecuencia que fuera condenada la demandada NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A a abonarle el total reclamado que asciende a 161.097,35 euros.

Los motivos de apelación alegados han sido:

a).- Incongruencia extrapetita, artículo 218LEC , al condenarla en concepto de penalización a abonar a la demandada-reconveniente la cantidad de 82.458,14 euros al no haber sido suplicado por la demandada sino todo lo contrario porque la acción ejercitada era la 'indemnizatoria de daños y perjuicios'.

b).- Los motivos segundo y tercero, expuestos bajo los epígrafes: 'ineficacia de la cláusula penal'y ' Del derecho de crédito de PACADAR por los trabajos ejecutados al margen del contrato', es uno solo, ERROR al VALORAR LA PRUEBAel tribunal de instancia en relación con la existencia de retrasopor razón de las alteraciones habidas en el contrato que incrementó la obra cuantitativa y cualitativamente, y porque, en todo caso, la contratista- reconviniente no había probado que la causa única, directa y exclusiva de los retrasos le fuera a ella imputable, y había errado también al no reconocerle el derecho al cobro del precio pese a no haberse aprobado antes de ser ejecutadas conforme a lo pactado, no considerando de recibo que no se considere como obstáculo para exigirle que ejecutara y sin embargo sí para no cobrar lo realmente trabajado, considerando que la falta de acuerdo en la forma convenida en el contrato no 'anula el derecho de crédito que trae causa de la ejecución de unos trabajos impuestos de contrario'.

c).- Apela la no imposición de intereses moratorios, porque no acierta la sentencia al denegar en base al principio 'in illiquis non fit mora' ni al interpretar atendiendo al criterio de razonabilidad contenido entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 , 18 de octubre de 2011 , entre otras más que también enuncia.

A estos motivos se opuso la demandada-reconviniente, NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A, que niega la incongruencia reprochada a la sentencia que califica en este extremo de 'impecable' dando respuesta, conforme al contrato, a lo pactado, a su suplico indemnizatorio; negó que hubiera incurrido en error al valorar la prueba respecto a la eficacia de la cláusula penal y el derecho de crédito a favor de la actora, porque afirma en este caso nunca hubo consentimiento por su parte 'al aumento de obra', habiéndose debido facturar conforme a lo pactado, que exigía para el supuesto de que se requiriera algún trabajo 'de los no indicados en la oferta' que tanto 'para su ejecución como para el abono de su importe' que previamente se hubieran aprobado las cantidades y precios mediante un anexo, que no lo ha habido, por lo que entendía que había resuelto el tribunal correctamente. Igualmente se opuso a la petición revocatoria del pronunciamiento sobre intereses por haber sido los moratorios debidamente denegados atendiendo a estimarse como crédito una cantidad inferior por ser menos los trabajos ejecutados, porque NAPISA ha sufrido daños aunque no hayan sido reconocidos en la sentencia y porque la aplicación de la 'pena convencional' reduce la reclamación inicial de PACADAR que era de 393.987,47 euros, y lo concedido ha sido 232.890,13 euros, un setenta por ciento más de lo que merece, según la sentencia. Concluye la demandada NAPISA que el recurso es 'temerario' por lo que no debía prosperar, debiendo dictarse en esta alzada 'una resolución desestimatoria del recurso con expresa condena en costas a a recurrente'.

NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A -NAPISA- recurrió la no estimación íntegra de la reconvención, en concreto no haberle sido concedida íntegra la indemnización solicitada 'por retraso' al haberle sido aplicada la cláusula penal cuando el presupuesto cierto es inexistente porque 'no hubo' retraso porque no finalizó la actora los trabajos contratados. Y es por ello que solicitó ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la actora, que eran por un lado lo repercutido por retraso por la promotora -300.000 euros-, probado mediante la testifical del gerente de Alaja s.a, y el resto de cantidades que eran los daños y perjuicios acreditados 'mediante la pericial', prueba ésta última no practicada al haber sido inadmitida en la instancia pero que solicitaba fuera admitida en esta alzada, con el fin de acreditar lo que en su día reclamó. Concluía esta apelante solicitando se practicara en esta alzada la prueba pericial al amparo del artículo 460.2.1º;LEC y de conformidad con la prueba ya practicada y a practicar (solicitaba práctica de prueba) se revocara la sentencia estimando íntegramente la demanda reconvencional con costas de la primera instancia a la actora.

PACADAR se opusoal recurso reproduciendo lo ya alegado al apelar en relación con la cláusula penal vía remisión a diversas sentencia del Tribunal Supremo a través de las que afirma la improcedencia de tratar de sustituir lo pactado que era la cláusula penal por una indemnización de daños y perjuicios, cuando no se pactó la acumulación de ambas, e igualmente sostuvo que la cláusula penal era válida pero, eso sí, ineficaz no solo por el motivo ya expuesto al recurrir consistente en la existencia de 'alteración de los supuestos de hechos con base en los cuales se pactó' y por devenir a su vez ineficaz: cuando hay incumplimientos recíprocos -habiendo admitido NAPISA que incumplió, documentos 5 y 6 aportados junto a su contestación-, y cuando el incumplimiento de una de las partes es consecuencia del incumplimiento de la contraria, que sería lo acontecido en este caso, siendo el primer incumplimiento el de la reconviniente; y por último negó que hubiera habido por su parte 'retraso culpable' justificador de la aplicación de la cláusula penal y/o la indemnización reclamada. Y por último negó que hubiera prueba de los daños que reclama NAPISA ni los 300.000 euros han sido probados porque el documento que afirma había sido elaborado para este proceso no fue ratificado por el Sr. Lázaro gerente de ALAJA, y porque el resto de daños y perjuicios por los que reclamaba no han sido probados sin que haya lugar a admitir la prueba solicitada en esta alzada, cuya denegación afirma ha sido correcta.

SEGUNDO.- Como correctamente se indica en la sentencia de instancia la cuestión a resolver en relación con la demanda principal interpuesta por PACADAR EDIFICACION S.A.U es si le era y es debida la cantidad de 78.639,21 euros, en la que discrepaba la demandada que no negó adeudar el resto de lo reclamado, 315.348,27 euros, y en relación con la reconvención lo que ha de resolverse es si incumplió la actora el contrato siendo causa del retraso en la obra, y una vez centrado esto atendiendo a cual era la causa petendi resolver si había lugar a cuantificar la indemnización atendiendo a la penalización pactado o por el contrario ninguna al no reclamar en base a ésta última cláusula pactada, o por el contrario sí como afirmaba la apelante-reconviniente lo que procedía era la condena a indemnizar conforme a los daños y perjuicios sufridos. Y por último habrá de resolverse si ha lugar o no a revocar la sentencia respecto de los intereses no concedidos a favor de la demandante.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes lo que ha de tenerse en cuenta es qué se contrató y quién incumplió el contrato primeramente, lo que exige comprobar qué hechos quedaron exentos de prueba por haber sido admitidos y qué hechos litigiosos han quedado probados; y en relación con la prueba no se ha de olvidar que la demandada-reconviniente no practicó prueba pericial alguna porque la propuesta en la instancia fue rechazada por no haberse propuesto en debida forma, pronunciamiento del Juez que este tribunal por auto de fecha 29 de enero de 2013 consideró conforme a lo dispuesto en los artículos 336 y 337de la Ley de Enjuiciamiento civil ; y asimismo lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y jurisprudencia en relación con los contratos de obra -aumento de obra, plazo, clausula penal-.

TERCERO.- El 19 de septiembre de 2005 la actora y NAPISA, a quien le había sido adjudicada la obra PAT, Parque Actividades en Toledo, sita en P. Industrial de Benquerencia -Toledo- firmaron el contrato aportado a la demanda -documento número 1-, de arrendamiento de obra por el que PACADAR se obligaba a ejecutar las estructuras de las naves según el precio pactado -cerrado- (cláusula primera) que lo fue atendiendo la oferta realizada por la actora y las placas de cerramiento según 'medición'.

Interesa para resolver este procedimiento lo acordado en las tres primeras cláusulas, referidas a los precios, forma de pago y plazo de entrega:

* El precio de las estructurascontratadas sería a precio cerrado, no así el de 'los paneles'a colocar sobre las estructuras de las naves; en este caso último el precio sería 'por medición'. Era de cuenta del industrial el suministro y transporte de los materiales a pie de obra, la mano de obra para la ejecución 'y culminación de los trabajos con todos los gastos que fueran necesarios (impuestos, cargas, dietas, transportes, seguros sociales y/o particulares, etc), maquinaria y/o utillaje, permisos, legalizaciones, licencias y gastos de tramitación, y si 'NAPISA ejecutara parte de los trabajos inherentes a lo contratado en el presente documento como ayudas, medios auxiliares, transportes interiores, etc, su importe se descontaría de la facturación del INDUSTRIAL'; añadiendo que si se requería 'algún trabajo de los no indicados en la oferta, será imprescindible, tanto para su ejecución como para el abono de su importe, que previamente se hayan aprobado cantidades y precios mediante un anexo al presente contrato, de no ser así, NAPISA declina toda responsabilidad de pago de los trabajos efectuados aunque hubiera existido aquiescencia de la obra'.

En el apartado g) de esta cláusula primera se indicaba que ' Los preciosindicados en la oferta y en los anexos que pudieran existir, son fijos y no está sujetos a revisión alguna'.

* El pagotendría lugar una vez realizada la medición 'en obra entre elresponsable de NAPISA y el INDUSTRIAL', siendo ese documento él único válido a efectos de facturación. Presentada la factura por triplicado, siendo la fecha de los efectos 'mediante confirming a 120 de la fecha de factura, coincidiendo con los días 5 o 20 posterior de cada mes' siendo los gastos de la actora, y solo se aceptarían cuando se diera el conforme a la factura, reteniendo en concepto de garantía el 5% NAPISA, pudiéndose canjear esa cantidad a retener por 'un aval bancario por un importe del 10% y con vencimiento de fecha de la recepción definitiva de la obra para la que ha sido contratado' según el modelo a facilitar por la demandada.

*Se pactó un plazo de entrega-anexo 1/208, folio67- que podría ser ampliado-clausula tercera a)- si fuera por causa imputable a la demandada, y en caso de que fuera la actora quien incumpliera se pactó que se le aplicaría 1000€ por día natural de retraso, parcial o total, con límite del 5%, cantidad que sería deducida de las facturas presentadas. Y si el plazo superara los 14 días se autorizaba a NAPISA a retener toda la facturación y optar por la rescisión con pérdida de las garantías, por requerir los trabajos o parte de ellos a otro industrial deduciendo los aumentos de precios si existiesen, de las facturas o garantías; retraso que podía ser considerado justificado por NAPISA, para lo que debería la actora avisar por escrito y con la debida antelación a la Dirección de NAPISA que determinaría la procedencia o no de los argumentos que le fueran dados.

*En la condición séptima se dispuso bajo el epígrafe 'Condiciones generales', apartado c), que las unidades de obra expresadas en la oferta del INDUSTRIAL 'son orientativas. Si por causas ajenas a NAPISA fueran aquellas modificadas en un +/- 15% el INDUSTRIAL no tendrá derecho a indemnización alguna por disminución de cantidades ni de revisión de precios por aumento o disminución de estos siempre que estos extremos sean comunicados por NAPISA al INDUSTRIAL con 45 días de antelación a la realización del trabajo afectado, y en cualquier caso antes de que los materiales estén fabricados o en proceso de fabricación.

CUARTO.- El litigio entre las partes, así está admitido por ambas partes, surgió, siendo origen de este proceso, en relación con los paneles al haber existido cambios que lo fueron de diseño con efecto no solo en el coste de producción sino en el número de metros a ejecutar, al margen de que ésto último pudiera tener o no relevancia para el caso de que hubiera ejecutado todo lo contratado, lo que no ocurrió porque la actora resolvió el contrato, una vez ejecutados los paneles de la nave número cuatro. Quedando pendientes los restantes.

Los paneles de cerramiento presupuestados eran estándar -menor coste de producción-; se modificaron y la actora aceptó su ejecución, pero eso sí, reclamando un mayor precio por ser el coste superior al mismo, siendo este extremo en el que no se pusieron de acuerdo.

Lo pactado fueron 1900m2 de paneles, pero debido a los cambios los metros ascendían a 2.347,62 m2 -según planos-, e inicialmente el precio ofertado para el panel solicitado era 66,35€ (paneles de las medidas que se indicaron y a ejecutar en la forma aceptada que era 'panel de cerramiento aligerado, con terminación en árido visto, en la cara no vista en gris fratasado, con 20 cm de espesor, ancho de panel de 2,40 m y long máx de 11,90 m, incluso sellado y montado') pero el panel ejecutado, según el modificado de NAPISA, en forma de 'L' -admitido por NAPISA y acreditado mediante la prueba pericial practicada- y de tamaño distinto, no estándar, porque se hicieron paneles de 1x0,75m; 1x2 y otras medidas, eran paneles personalizados con un mayor coste porque era indiferente que se hicieran en fábrica o en obra.

Y la discrepancia en relación al precio, es lo que dio lugar a que dejara la obra. Y es causa de este proceso cuya resolución exige, ante lo alegado por una y otra parte, determinar quien incumplió el contrato, a los efectos de resolver las diversas cuestiones planteadas por uno y otro.

QUINTO.- Está admitido y acreditado a través de las pruebas practicadas, en concreto la pericial, informe aportado, informe de ASEVASA, y lo informado por su firmante D. Carlos Ramón .

*Que hubo cambio de diseño en los paneles de cerramiento; modificaciones cuantitativas y cualitativas; está admitido por la demandada.

*Que la actora ejecutó los paneles como se le pidió aunque no se actuó conforme disponía la cláusula primera f). Y facturó según contrato, abonándole 37.293,34 euros.

*Que la demandada no pagó el incremento de precio por la ejecución de los paneles de cerramiento de la nave número cuatro, sino que dejó de pagar otros trabajos ejecutados y además la cantidad de 315.348,27 euros.

*Que hubo retraso en la ejecución de la obra, y que fue abandonada por la actora, PACADAR, y concluida por NAPISA.

Y lo que debía ser resuelto, por no estar admitido es si procedía el incremento del precio por los cambios en los panales, y si esa modificación suponía incremento de obra con efecto sobre el precio y los plazos. Y quién incumplió el contrato, comprobando si a consecuencia de ello si hubiera sido la actora sufrió daños y perjuicios NAPISA, y en su caso, si habría lugar a concederle lo reclamado atendiendo a qué acción fue ejercitada por su parte, y si habría lugar o no a la compensación a su favor al adeudar 315.348,27 euros.

SEXTO.- Siguiendo el orden de la sentencia, procede en primer lugar resolver si debía abonar la demandada lo reclamado por incremento del precioque es consecuencia del aumento de obra en su versión cualitativa.

En la sentencia se rechaza el pago de esta cantidad porque la modificación cuantitativa a la que hacía referencia la actora era en relación a lo que se reclamaba irrelevante porque no ejecutó toda la obra, es un hecho admitido que colocó todos los paneles de la 'nave 7', pero no el resto, y porque acreditada la modificación cualitativa, ésta no podía ser tenida en cuenta por razón de lo pactado en el contrato conforme al principio de autonomía de la voluntad de las partes, porque los precios se pactó que no eran revisables y porque para ejecutar y pagar aumentos de obra era preciso que se conviniera en la forma referida en la cláusula primera f) del contrato. Rechazando que por ese mayor sobrecoste en la ejecución de los paneles pudiera 'unilateralmente' la actora incrementar el precio, habiendo debido 'someterlo previamente a la 'aprobación de las partes''; incremento que entendía no había sido consentido tampoco 'tácitamente' por NAPISA porque él mismo no podía derivarse de haber sido ejecutada la obra 'a ciencia y paciencia' de ésta última porque debía darse, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 22 de diciembre de 1977 y 30 de noviembre de 1976 - preferencia 'al concreto pacto' al que hubieran llegado las partes.

No considera este tribunal que la reclamación por incremento de precio sea consecuencia de un acto unilateral de la demandante-apelante, no obstante lo pactado en el apartado f) de la cláusula primera; acuerdo éste obligatorio para ambas partes que se concreta en no exigir cambios en la ejecución. Lo pactado era un trabajo - ejecutar unos paneles con unas características- por un precio, no pudiendo admitirse cambios de precio por la sola voluntad de la demandante, ahora bien, lo que no es de recibo tampoco es modificar el diseño, con incremento de obra no solo cuantitativamente, extremo que no tiene relevancia a los efectos de este proceso al haber dado por extinguida la relación la actora al no pagarle no solo el mayor precio sino parte de la obra ejecutada conforme a lo acordado, sino cualitativamente lo que sí tiene trascendencia desde que supone un incremento de costes que es lo probado por la actora.

La actora no podía modificar los precios siempre que lo ejecutado fuera lo encargado, y presupuestado; dio un precio por metro, y percibiría lo resultante de la medición pero siempre que hubiera ejecutado lo contratado que eran 'paneles estándar'. De conformidad con la cláusula lo que no debió en ningún momento la actora es permitir que se ejecutara algo distinto, pero lo hizo porque era lo que había decidido después de firmar el contrato; y lo que no puede es negarse a pagar el mayor coste amparándose en lo pactado porque ese pacto quedó modificado por su voluntad primero, y aceptado de contrario por la actora. La demandada debe por tanto abonar el mayor precio por lo ejecutado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce que no cabe negar la posibilidad de modificar el precio, incluso cuando él mismo es cerrado si existen diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado bien por desconocimiento bien por cambios bien por razón de imprevistos.

El Tribunal Supremo ya en sentencias de 26 de diciembre de 1979 de la que fuera ponente el Magistrado SR. Castro García partiendo de la obligatoriedad de los contratos, admitía la variabilidad del precio a pagar, aun siendo precio alzado, si había cambios en la obra generadores de esos incrementos, eso sí siendo preciso que hubiera consentimiento del propietario, que podía ser tácito; debería abonar el mayor precio siempre que existiera ese cambio y se hubiera probado, 'un incuestionable aumento de obra'; consentimiento que habría de presumirse, deduciéndose 'de la presencia del recurrente y de su esposa en la obra...'. Y este criterio es el que se ha venido manteniendo en sentencias posteriores (decía en esa sentencia), así la de 23 de noviembre de 1987 en la que se razonaba que en se volvía a admitir las modificaciones en los contratos de obra a tanto alzado cuando existen modificaciones o alteraciones, añadiendo que esa voluntad o acuerdo modificador, en relación con el plazo, volumen de obra y precio puede deducirse 'de los propios actos, y conducta de las partes'; en este mismo sentido las sentencia de 20 de marzo de 2001 , 20 de julio de 2005 , 8 de abril de 2011 , 22 de julio de 2013 .

No considera este tribunal que la parte actora esté exigiendo de forma 'unilateral' un incremento de precio; así ha quedado probado a través de la pericial -informe aportado a los autos- y declaración del perito Sr. Carlos Ramón quien explicó con total claridad el cambio o modificación, la razón del incremento del coste, y la consecuencia del cambio en lo pactado, por la modificación del coste de producción; siendo el contrato obligatorio para ambas partes, no es de recibo exigirle a PACADAR que documente por escrito el cambio consecuencia siquiera de circunstancias ajenas a una y otra parte sino por la voluntad de la demandada; y que ésta se ampare en la cláusula pactada, dándole el carácter de inviolable o inmodificable, eso sí, solo en su beneficio para no responsabilizarse del aumento de la obra no es de recibo. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de abril de 2011 afirma en relación a la necesidad de constancia escrita de ese pacto (cambio de lo que ha de ser ejecutado) que no puede ser 'una formalidad insalvable para el pago, como un requisito para dar por probada la existencia y realidad de las obras ejecutadas'.

Acreditado el cambio, realizado no por la voluntad de la actora, sino de la demandada, y el incremento de coste de los paneles, procede revocar la sentencia en el pronunciamiento desestimatorio del crédito reclamado por ese 'aumento' de obra generador del aumento de precio, por importe de 78.639,21 euros. Porque está probado el aumento de obra y no desvirtuado que el precio sea el que se reclama sin que proceda entender que fuera otro, el pagado a una tercera empresa por la ejecución y colocación de los paneles en las otras naves, menos aún al no haberse solicitado por la parte, y no estar justificado ese menor precio al desconocerse cuál sea la calidad y razones de ese pacto; que lo pagado sea inferior a la cantidad reclamada no es motivo para negar la procedencia de la cuantía cuya corrección queda probada a través de la pericial practicada. Procede por tanto revocar la sentencia en este extremo reconociendo a favor de la actora no solo la cantidad admitida como debida, sino también ésta.

SÉPTIMO.- Lo que debe resolverse a continuación es si como fue solicitado y ha sido concedido, aunque en menor cantidad, procedía la compensación de créditos entre las partes, que serían frente al de la actora eso sí incrementado con la cantidad de 78.639,21 euros -total 393.987,47 euros- el de la demandada que afirmaba tener por razón de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la actora que concretaba en 734.807,71 euros, concretados en la indemnización que había tenido que soportar por el retraso frente a ALAJA -300.000 euros- y a lo que le sumaba gastos generales, indirectos, sobrecostes por ejecución de los paneles, limpieza y varios.

Como ya se ha indicado, al inicio, el tribunal de instancia estimó en parte la reconvención, reconociéndole a NAPISA por el retraso que declaró probado imputable a la actora la cantidad de 82.458,14 euros rechazando el resto de conceptos vinculados al mismo además de no considerar suficientemente probados los otros conceptos por falta de prueba de cuál era la cantidad reclamada por 'sobrecoste' y limpieza -falta de prueba y falta de acreditación respecto a éste último de su necesidad-.

La cantidad total reconocida a favor de PACADAR, 232.890,13 euros, es consecuencia de compensar la cantidad declarada en la sentencia - admitida por la demandada- a su favor, cantidad fijada por el Juez en base a la cláusula penal -82.458,14-; pronunciamiento éste que es recurrido por ambas partes litigantes; como ya se ha indicado la actora partiendo de haber incurrido en incongruencia extrapetita el Juez al conceder a NAPISA dicho importe en concepto de penalización cuando esto no era lo reclamado, solicita que sea dejado sin efecto y para el supuesto de que se entendiera que no ha incurrido en incongruencia que se reconozca la ineficacia de la misma por cambio de 'los supuestos de hecho'. A su vez la demandada lo que solicita en su recurso es que se le reconozca, previa prueba pericial a practicar, la cantidad total indemnizatoria de daños y perjuicios, que eran los reclamados -cantidad repercutida por el promotor haberse probado testificalmente, y el resto de conceptos que afirma haber sido acreditados-.

Procede dar respuesta conjunta a los motivos -primero y segundo de PACADAR- y al de NAPISA al tener por objeto el pronunciamiento en el que se reconoce a ésta última un crédito por retraso; retraso que existió, hecho admitido, debiéndose resolver si ese retraso permitía aplicar la cláusula penal o por el contrario reclamar en concepto de indemnización de daños y perjuicios un importe superior al resultante de aplicar lo dispuesto en el contrato cláusula de penalización pedida.

En la instancia se cuestionó por la actora que pudiera la demandada reclamar una indemnización de daños y perjuicios cuando lo pactado era una penalización por retraso, cláusula que considera además ineficaz por razón de los cambios habidos en lo que era objeto de ejecución; y esto es lo que viene de nuevo a plantear en esta alzada, pero sin desvirtuar lo razonado en la sentencia, parece ser porque entiende que son conceptos distintos la indemnización y la cláusula penal, cuando ésta es la sanción que las partes disponen para el supuesto de incumplimiento, contemplando una forma de liquidación. No se incurre en incongruencia cuando frente a una reclamación indemnizatoria de daños y perjuicios se resuelve rechazando esa petición, que lo es de cuantía, no tanto de concepto porque tanto la reclamación de lo que debería liquidarse conforme a la cláusula penal como la indemnización parten de un incumplimiento previo, y la diferencia lo es de cuantificación, por tanto en el supuesto de que hubiera incumplimiento reprochable a la actora habría que estar a lo pactado -cláusula penal- y solo si ésta hubiera quedado sin efecto por la existencia de una novación en lo que era el objeto del contrato con efecto sobre ese elemento temporal, habría que examinar la procedencia o no de la acción indemnizatoria, siempre y cuando los incumplimientos correspondieran a PACADAR.

Lo que se reprochaba por la demandada en su reconvención era serle a la misma imputable el retraso en las obras, en concreto 105 días, derivando de ello la reclamación indemnizatoria de daños y perjuicios porque entendía que no cabía, y así lo expone al recurrir, la cláusula penal al haber abandonado la obra por lo que no procedió a terminar la obra. En la sentencia al no estar contemplada la acumulación de cláusula penal e indemnización, (lo que es correcto) el Juez resolvió que debía decidir conforme al contrato, más aún, al reclamarse por 'retraso en la entrega' y no haber lugar a lo pretendido teniendo en cuenta el límite a su vez previsto en la cláusula tercera -5% del valor de lo contratado-.

Rechazó que el retraso imputable a la actora fuera de 105 días. Y tras valorar la prueba documental y testifical, concluyó que eran 82 días imputables a PACADAR, fijando a favor de NAPISA 82.000euros. Pronunciamiento que es recurrido por ambas partes litigantes, debiéndose estimar el segundo motivo alegado por la actora, porque lo resuelto como se indica en la sentencia no es incongruente; se reclama una indemnización, eso es una penalización, ahora bien que la cuantía sea conforme a la cláusula penal o no dependerá de dos cuestiones, la primera, que no haya habido circunstancias modificativas del mismo que la dejen sin efecto y segunda, en relación con la indemnización que quien reclama pruebe el incumplimiento generador del mismo.

El cumplimiento de una cláusula penal exige que las previsiones que fueron tenidas en cuenta en el contrato no varíen de forma esencial o relevante, porque si esto ocurre decae la misma al ser accesoria de la obligación principal que está garantizando. Cuando aquélla es de las denominadas 'moratorias', es decir, las que se pactan a los efectos de cuantificar la indemnización por retraso en la ejecución, es relevante comprobar si hubo o no cambios en lo que se debía ejecutar y el efecto que ello pudiera tener sobre los plazos. En este caso, se pactaron unos plazos, atendiendo al tipo de trabajo contratado, pero éste en relación con los paneles se modificó, y ese cambio debe entenderse como un aumento de obra, requiriendo la ejecución -producción de paneles- y montaje más tiempo, así resulto probado mediante la pericial practicada, por lo que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentencias de 13 de julio de 1993 , 4 de abril de 2011 y 16 de marzo de 2013 , entre otras, se ha de entender inaplicable la cláusula penal al haber existido cambio de obra, relevante, con efecto sobre qué se debía ejecutar y por tanto sobre el plazo; y esto dejando al margen que también el retraso era imputable a la demandada-apelante, NAPISA, como se admitió por la misma y se declaró probado en la sentencia. En consecuencia, no procede aplicar a la actora la cláusula penal dejando sin efecto la cantidad a su cargo de 82.000 euros por retraso en la obra ejecutada referida a la ejecutada.

Lo que ha de resolverse es si cabía estimar la indemnización no por retraso sino por daños y perjuicios; esto en base a dos motivos, primero porque quedó sin efecto la cláusula penal a consecuencia de la modificación del trabajo a ejecutar al tener efecto sobre este extremo, lo que no extingue la acción indemnizatoria siempre que concurran los requisitos legales y se pruebe que NAPISA no solo reclamaba por el retraso, en sentido estricto, sino por haber incumplido el contrato la actora, en concreto, haber dejado la obra inacabada y haber tenido que concluirla, de ahí los conceptos que reclamó además del derivado del 'retraso'; como ya se ha indicado cantidad alguna por retraso en sentido estricto no procede por lo ya razonado; y tampoco el resto de cantidades reclamadas primero porque no consta probado el incumplimiento de la actora, porque sí es cierto que dejó la obra pero previamente le eran debidos parte de los trabajos; y segundo porque no se ha probado cuáles serían esos otros incumplimientos que pudiera justificar los impagos de lo ejecutado y a su vez lo reclamado porque ninguna prueba se practicó con esa fin, la pericial fue rechazada debidamente tal y como quedó resuelto por este tribunal en Auto de fecha 29 de enero de 2013 .

Procede revocarla sentencia en el pronunciamiento estimatoriode la reconvención, estimatorio en concepto de cláusula penal por retraso de 82.000 euros. No existiendo crédito compensablea favor de la reconviniente, procede condenar a NAPISA a abonar la cantidad reclamada de 393.987,47 euros.

OCTAVO.- Por último lo que ha de resolverse es si han de serle impuestos los intereses moratorios reclamados por PACADARa la demandada.

El Tribunal Supremo en Junta General de Magistrados de 20 de diciembre de 2015 se pronunció sobre la procedencia o no de intereses moratorios , introduciendo el llamado canon de razonabilidad, y fue recogido él mismo en sentencia de 26 de octubre de 2010 , declarando que 'si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquéllos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensación, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aún infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios'; debiéndose estar en todo momento a criterios de razonabilidad ( Sentencia de 5 de diciembre de 2011 , 27 de junio de 2013 , entre otras).

En este caso el supuesto tenido en cuenta por el Juez para declarar 'no morosa' a NAPISA ha dejado de tener ese efecto; y la cuestión es si atendiendo a lo alegado y probado estaba justificado dejar de pagar lo debido por una obra ejecutada -estructuras- y unos trabajos no conclusos pero debido al impago, que no tenía razón de ser en tanto en cuanto el objeto del contrato fue modificado, aumentando la obra, según ha quedado probado pericialmente, y sin que esta prueba haya sido desvirtuada por su parte.

En consecuencia procede sobre la cantidad reclamada que debe ser abonada por NAPISA condenar a ésta al pago de intereses moratorios desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

NOVENO.- Las costas de la instancia derivadas de la demanda y reconvención a NAPISA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen igualmente a NAPISA, reconviniente-apelada las costas que traen causa en su recurso de apelación al haber sido desestimado, artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas derivadas del recurso de la actora al haber sido estimado.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante, PACADAR EDIFICACION S.A.U y DESESTIMAR el interpuesto por la demandada-reconviniente, NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A, ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid de 9 de julio de 2010 que se REVOCA para estimar la demanda y desestimar la reconvención, CONDENANDO a NAVES Y PARQUES INDUSTSRIALES S.A - NAPISA- a abonarle la cantidad reclamada de trescientos noventa y tres mil novecientos ochenta y siete euros con cuarenta y siete céntimos de euros (393.987,47€) más intereses legales desde la interpelación judicial incrementos en dos puntos desde esta sentencia y las costas que traen causa de la demanda y de la reconvención.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada que traen causa en el recurso estimado interpuesto por la actora PACADAR EDIFICACION S.A.U; y se imponen a NAPISA las costas derivadas de su recurso que ha sido desestimado.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Devuélvase el depósito legalmente constituido para recurrir a PACADAR. Y se decreta la pérdida del depósito constituido por NAPISA.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.