Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 68/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001354

Recurso de Apelación 68/2013

Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 141/2012

Apelante: D. Raúl , D. Sabino y D. Silvio

Procurador/a: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado/a: D. Antonio Rivas Rodríguez

Apelada: INZUNZA, S.L.

Procurador/a: D. Ana María Martín Espinosa

Letrado/a: D. Germán León Álvarez

SENTENCIA nº 359/2014

En Madrid, a 15 de diciembre de 2014.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 068/2013, los autos 141/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Dª Ana María Martín Espinosa, actuando en nombre y representación de INZUNZA, S.L., presentó el 28 de febrero de 2012 demanda contra D. Silvio , D. Sabino y D. Raúl en solicitud de 'sentencia con los siguientes pronunciamientos: 'I. Se declare la responsabilidad solidaria de los administradores sociales de la entidad INTEMPORE EMBALMING,S.L., DON Sabino , DON Raúl y DON Silvio , por las deudas sociales contraídas por la citada entidad frente a mi representada INZUNZA, S.L., reconocidas por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de los de Madrid en su sentencia de 12 de febrero de 2009 ./ II.- Se condene a los demandados a estar y pasar por la citada declaración, así como al pago a mi representada, con carácter solidario, de las siguientes cantidades: a) 8.913,00 euros de principal, adeudados a mi representada por INTEMPORE EMBALMING S.L. conforme al fallo de la citada sentencia. B) 1.982,60 euros de intereses legales y moratorios vencidos a la fecha de este escrito, a cuyo pago fue igualmente condenada INTEMPORE EMBALMING, S.L. en la sentencia expresada. C) 2.301,14 euros a que asciende la tasación de costas practicada en los autos 940/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, a cuyo pago fue igualmente condenada INTEMPORE EMBALMING, S.L. d) 1.365,99 euros a que asciende la tasación de costas practicada en el recurso de apelación 496/2009 de la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a cuyo pago fue también condenada INTEMPORE EMBALMING, S.L. e) Al pago de los intereses legales y por mora procesal que se devenguen en el curso de este procedimiento y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante por INTEMPORE EMBALMING, S.L. d) Al pago de las costas del presente proceso'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 5 de noviembre de 2012 , con el siguiente fallo: 'Estimando la demanda formulada por INZUNZA, S.L. contra D. Silvio , D. Sabino y D. Raúl , debo condenar y condeno a los demandados a abonar con carácter solidario al actor la cantidad de 14.562,73 euros, como responsables solidarios de las deudas de INTEMPORE EMBALIMING, S.L., todo ello con condena en costas a los demandados'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por los demandados se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la sociedad demandante, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 11 de diciembre de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES Y TÉRMINOS EN QUE SE SUSCITA EL DEBATE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por INZUNZA, S.L. ('INZUNZA' en lo sucesivo), en ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales, contra D. Raúl , D. Sabino y D. Silvio , administradores de INTEMPORE EMBALMING, S.L. ('INTEMPORE' en lo sucesivo). En la demanda se reclama el abono de 14.562,73 euros, cantidad esta que corresponde a la suma del principal reconocido a favor de la entidad demandante en el procedimiento seguido con anterioridad contra EMBALMING (8.913 euros), los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de presentación de la demanda origen de ese otro procedimiento (1.982,60 euros), y el importe en que en dicho expediente fueron tasadas las costas de primera y segunda instancia (2.301,14 euros y 1.365,99 euros, respectivamente). La deuda a cargo de INTEMPORE que dio lugar al precedente procedimiento y que por el presente pretende hacerse efectiva de los aquí demandados tiene su origen en el impago de las facturas giradas a nombre de INTEMPORE en fecha 26 de septiembre, 26 de noviembre y 26 de diciembre de 2007, en el marco del contrato de arrendamiento de servicios que dicha entidad tenía suscrito con la demandante, fechado el 26 de febrero de ese mismo año.

2.- Los demandados se opusieron a las pretensiones contra ellos deducidas básicamente con dos argumentos.

2.1.- Por un lado, mantenían que la reclamación formulada de contrario entrañaba un abuso de derecho. Los demandados sustentaban esta tacha en un doble alegato. Por una parte, se señalaba la vinculación del socio único y administrador único de INZUNZA, D. Amador , con el proyecto empresarial que representaba INTEMPORE. En resumidas cuentas, los demandados, socios a su vez de INTEMPORE, aducen que esta mercantil se constituyó principalmente por impulso del Sr. Amador , señalando el papel esencial de este último en el desarrollo de la actividad negocial de la sociedad a través de los servicios que, con la intermediación formal de INZUNZA, había de prestar, los cuales quedaron plasmados en el contrato suscrito entre las dos entidades. Según los demandados, su rol, a través de la constitución de INTEMPORE, era el de meros inversores o financiadores de la actividad del Sr. Amador a través de INZUNZA. Por otra parte, aducían los demandados que la demandante fue en todo momento perfecta conocedora de la falta de actividad de INTEMPORE, desde el momento inicial y en lo sucesivo, y de la consiguiente falta de ingresos de explotación, así como que se continuaron girando las correspondientes facturas conforme a lo reflejado en el contrato a pesar de haberse hecho saber reiteradamente a la parte contraria a partir del mes de septiembre de 2007 la necesidad de resolverlo.

2.2.- Por otro lado, se sostenía en la contestación a la demanda que el régimen de responsabilidad a cuyo amparo accionaba la demandante no resultaba aplicable, toda vez que la deuda que pretendía hacerse efectiva no era posterior a la concurrencia de la causa de disolución, como aquel régimen exige. En tal sentido, aducían los demandados que la deuda reclamada tenía su origen en un contrato firmado solo siete días después de la fecha de constitución de INTEMPORE, momento en que dicha sociedad no estaba incursa en causa de disolución, y que esta devino precisamente como consecuencia de la falta de actividad negocial y, en paralelo, el abono de la retribución periódica comprometida en el referido contrato.

3.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia conforme a lo solicitado en la demanda. Para alcanzar tal decisión, el juzgador, tras señalar el carácter incontrovertido de la deuda contraída frente a INZUNZA por INTEMPORE, rechaza las objeciones formuladas por los demandados con los siguientes argumentos.

3.1.- Abuso de derecho. Señala el juez a quo la ausencia de circunstancias que permitan apreciar que la interposición de la demanda resulta atentatoria contra la buena fe. En este sentido, se observa que se desconoce el contenido concreto de los pactos previos que mediaron entre el Sr. Amador y los demandados en aras al desarrollo de la actividad de INTEMPORE y, consecuentemente, no hay base para considerar que tales pactos deslegitimen la posición de INZUNZA como acreedora frente a INTEMPORE. Por lo que se refiere a la segunda de las líneas argumentales de los demandados, la sentencia apunta que el solo dato de la falta de actividad no permite entender que al tiempo de concertar el contrato INZUNZA fuese conocedora de la situación de infracapitalización de INTEMPORE y que consintiera a la misma. Se añade que la falta de actividad en los meses iniciales desde la constitución de INTEMPORE tampoco permite extraer conclusiones en el sentido que pretenden los demandados, apuntando que estos mismos, en la junta general celebrada el 1 de octubre de 2007, tras constatar esa falta de actividad y que la sociedad se encontraba incursa en causa para ello, no acordaron disolver la sociedad, sino mantenerla inactiva en espera de un cambio de rumbo, sin entender por qué habría de exigirse a la entidad actora una valoración diferente acerca de la irreversibilidad de la situación.

3.2.- Anterioridad de la deuda. Se indica que la prueba practicada no ha conseguido desvirtuar la presunción establecida en el segundo párrafo del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Amén de ello, se apostilla que en el acta de la junta general de INTEMPORE celebrada el 1 de octubre de 2007 (obra en los autos como documento número 15 del escrito de contestación, f. 266), a la que concurrieron los tres demandados (titulares en junto de la totalidad del capital social de INTEMPORE), se hace constar que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución desde hacía meses. Se desvirtúa el alegato de los demandados relativo a que la deuda traería causa del propio contrato señalando que, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, habría que estar, en cuanto al nacimiento de la deuda, al transcurso del correspondiente plazo, no a la fecha de celebración del contrato.

3.3.- Por último, el juzgador de la anterior instancia sanciona la corrección de la inclusión en la reclamación deducida de todos los conceptos que se especifican en la demanda.

4.- Disconformes con lo decidido por el tribunal de primera instancia, los demandados apelaron. En los apartados que siguen examinaremos, en la medida que resulte conducente a la resolución de la controversia, las cuestiones planteadas en el recurso.

SEGUNDO.- SOBRE LA ACTUACIÓN CONTRARIA A LA BUENA FE DE LA APELADA

5.- Los recurrentes se reafirman en sus alegatos de que la parte contraria ha procedido con abuso de derecho. Aducen que el juzgador de la anterior instancia, al no apreciarlo así, incurrió en error en la valoración de la prueba. Como sustento de tal posición, en el recurso se procede a analizar los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda, con el fin de justificar con base en ellos la efectiva concurrencia de las dos circunstancias en las que el descargo se sustenta, a saber, la relación existente entre el socio único y administrador único de la demandante y los demandados, y el conocimiento por aquel de la situación de la sociedad administrada por estos, así como que el primero era perfectamente conocedor de la falta de actividad negocial por parte de INTEMPORE, reiterando las líneas sobre las que los aquí recurrentes estructuraron su discurso en la anterior instancia (vid. supra apartado 2.1.)

Valoración del Tribunal

6.- Tiene dicho con reiteración el Tribunal Supremo que el abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado. Así lo señala, por ejemplo, la sentencia de 18 de noviembre de 2003 , y, entre las más recientes, las de 5 de marzo de 2013 y 6 de marzo y 3 de abril de 2014 , estas últimas con la misma formulación, aludiendo a que habrá de 'resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'. Resulta a estos efectos sumamente ilustrativa la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 , que se pronuncia en los siguientes términos:

'Como señalan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de junio de 2008 y 22 de junio de 2010 , «en cuanto al abuso del derecho se debe destacar, con la sentencia de 21 de septiembre de 2007 , que constituye un límite al derecho subjetivo, y de ahí su carácter de remedio extraordinario, su índole excepcional y su alcance singularmente restrictivo. Sólo procede invocarlo y, consiguientemente, apreciarlo, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio ( Sentencia de 14 de diciembre de 2007 , que cita las de 14 de octubre de 2004 y 8 de mayo de 2006 , entre las más recientes)'.

7.- En el caso que nos ocupa, carecemos del bagaje fáctico preciso para poder afirmar el abuso de derecho que se pone a cargo de la apelante. No se niegan las circunstancias sobre las que se sustenta el planteamiento de los apelantes. Así, la implicación del Sr. Amador en el lanzamiento del negocio de INTEMPORE parece clara, como resulta de su intervención en la adquisición y contratación de útiles y servicios básicos para el desarrollo de aquel (instrumental, página web, servicio de correo electrónico) o de la guía prestada en el asunto relativo a la remisión de una queja a la Comunidad de Madrid, episodios estos que aparecen documentados en autos (documentos 5, 8, 9 y 10 en cuanto a lo primero, y 6 en cuanto a lo segundo, todos ellos del escrito de contestación). De igual modo, parece una negación de la evidencia el considerar que INZUNZA desconociera la falta de actividad de INTEMPORE. Ahora bien, una cosa es que no pueda afirmarse la ajeneidad de INZUNZA respecto al lanzamiento y a los avatares del negocio de INTEMPORE en los términos señalados, y otra bien distinta que, a la vista de las circunstancias expresadas, que son las únicas conocidas, quepa afirmar que se estableció una especie de comunidad de pérdidas y ganancias, que es lo que subyace en el discurso de los aquí apelantes.

8.- Como señala la sentencia impugnada, puede aventurarse con fundamento la existencia de pactos previos que preceden al lanzamiento de la aventura empresarial que representó INTEMPORE, pero este escueto dato, a falta de mayor detalle, no brinda basamento suficiente para poder afirmar una actuación desviada de parte de INZUNZA.

9.- En lo relativo a la constancia de la falta de actividad negocial de INTEMPORE, cabe decir del mismo modo que no descubrimos el motivo por el que debiera operar a modo de factor que a posteriori condujera a hacer a INZUNZA partícipe de las vicisitudes del devenir empresarial de INTEMPORE, de forma tal que hubiera que calificar de abusiva la pretensión de INZUNZA de que se diese cumplimiento al contrato. No puede obviarse en este punto, a la hora de valorar el proceder de INZUNZA, que, según lo pactado, regía una cláusula de exclusiva, la cual forzaba no solo a dicha mercantil sino también a su administrador único a título personal a no realizar para terceros ninguna actividad relacionada con el objeto del contrato, salvo autorización escrita previa de INTEMPORE. En este contexto cobra pleno sentido que, en tanto subsistiese el contrato, INZUNZA pretendiera hacer efectiva la contraprestación convenida en el mismo, con independencia de que hubiese o no actividad. En esta misma línea, aunque tenga una incidencia marginal, resulta igualmente pausible la valoración que efectúa el juez a quo en el sentido de que no se entiende por qué, ante la situación de inactividad de INTEMPORE, cabría exigir a INZUNZA un juicio de probabilidad sobre la posibilidad de reflotamiento de la empresa diferente del que se refleja en el acta de la junta general de INTEMPORE celebrada el 1 de octubre de 2007, en la que los aquí apelantes, ante la situación expuesta, no acuerdan disolver la sociedad, sino dejarla en un estado de latencia durante unos meses ante la posibilidad de que se genere alguna actividad negocial.

10.- Alcanzado este punto, no podemos dejar de hacer referencia al hecho que sigue. Como se desprende de nuestras anteriores palabras, no descubrimos motivos para trasladar a INZUNZA la falta de iniciativa de INTEMPORE a efectos de poner fin al contrato y de este modo dejar de tener que satisfacer la retribución pactada, conforme a la cláusula séptima de aquel, en la que se especificaba que cualquiera de las partes podía resolverlo unilateralmente en el caso de encontrarse alguna de ellas en causa legal de disolución, a excepción de los supuestos de fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos. A este respecto, los apelantes aducen que, subsiguientemente a los acuerdos alcanzados en la citada junta general de 1 de octubre de 2007, hubo reiterados intentos de notificar a la contraparte la resolución del contrato, en concreto por burofax cursados el 23 de noviembre y 22 de diciembre de 2007 y, finalmente, por conducto notarial el 17 de enero de 2008. Hemos de centrar la atención en los citados burofaxes, ya que las fechas entrarían dentro del marco temporal al que van referidas las facturas que son objeto de reclamación en el presente procedimiento. Sin embargo, la significación de estas circunstancias a los efectos que aquí nos ocupa ha de ser convenientemente relativizada por dos razones. En primer lugar, porque ateniéndonos a los documentos de que disponemos, en concreto el acompañado con el número 11 con la demanda, consistente en copia del acta notarial de fecha 17 de enero de 2008, único que nos puede proporcionar alguna pista al respecto, observamos que al mismo se incorporan dos avisos de servicio de Correos en los que se informa, con fecha 23 de noviembre de 2007, que un burofax dirigido al Sr. Amador no fue entregado y se le envió aviso postal, y que, con fecha 22 de diciembre del mismo año, otro burofax dirigido al Sr. Amador no fue entregado al no constar suficientemente indicada la dirección, pero ni en un caso ni en el otro se acompaña copia del texto del burofax remitido. En segundo lugar, porque cualquier discusión sobre la potencial virtualidad resolutoria de tales actuaciones y la consiguiente improcedencia del pedimento relativo a mensualidades ulteriores está fuera de lugar en el marco del presente procedimiento, habiendo quedado fijada con anterioridad por sentencia firme como ha quedado fijada la deuda de la sociedad ( sentencias de este tribunal de 10 de septiembre de 2008 , 19 de noviembre de 2010 y 24 de junio de 2011 , en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en sentencias de 25 de octubre de 2005 , 5 de octubre de 2006 y 14 de marzo de 2007 ).

TERCERO.- SOBRE LA ANTERIORIDAD DE LA DEUDA RECLAMADA

11.- También reiterando posicionamientos anteriores, los apelantes insisten en su postura de que la deuda que es objeto de reclamación ha de entenderse nacida en la fecha del contrato, momento en el que INTEMPORE no se encontraba incursa en causa de disolución, de lo que habría que colegir la improcedencia de la reclamación de contrario formulada.

Valoración del Tribunal

12.- Ninguna acogida merecen los alegatos de los apelantes, quienes se limitan a ignorar el acertado razonamiento del juez de la primera instancia señalando la improcedencia de su planteamiento habida cuenta la naturaleza de tracto sucesivo del contrato en cuyo marco se sitúa la controversia.

13.- Aunque sea a efectos meramente propedéuticos, conviene recordar cómo se perfila en nuestro ordenamiento este tipo de contratos, sirviéndonos para ello de la caracterización efectuada en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2012 (en idénticos términos, sentencia de 25 de julio de 2013 ):

'En nuestro Derecho positivo no se define lo que debe entenderse por contrato de tracto sucesivo , afirmando la doctrina que tiene tal carácter aquel por el que, un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

CUARTO.- SOBRE LA INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 105 LSRL COMO CONSECUENCIA DE LA NO CONDICIÓN DE ACREEDOR DE LA ACTORA

14.- El discurso impugnatorio del último capítulo del recurso descansa sobre la idea de que los apelantes son los únicos acreedores de INTEMPORE. Se trata, no obstante, de una premisa que, a la luz de cuanto se lleva dicho, en modo alguno cabe asumir.

15.- Corolario de cuanto se lleva expuesto es el rechazo de las pretensiones impugnatorias de los apelantes.

QUINTO.- COSTAS

16.- La suerte del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo hayan de imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl , D. Sabino y D. Silvio contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid , en el juicio ordinario número 141/2012, del que este rollo dimana.

2.- Condenar a D. Raúl , D. Sabino y D. Silvio al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.