Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 398/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 359/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 25 de noviembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 398/2014, derivado del Procedimiento Ordinario nº 1059/2013 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante -reconvenida , ALUMYBLOCK, S.L. , r epresentada por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por la Letrada Dña. Ana Olazabal Ramírez ; parte apelada, la sociedad demandada -reconviniente , Jesús Y Marcial - PATXIKUNBORDA, S.I., representada por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y asistida por el Letrado D. Joseba Donamaría Azparren .

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de marzo de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1059/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MARIA TERESA IGEA LARRAYOZ en nombre y representación de ALUMYBLOCK, S.L. y debo absolver y absuelvo a Jesús Y Marcial representado/a por el Procurador PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA, con condena en costas de la demandante.

Debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por Jesús Y Marcial representado/a por el Procurador PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y debo condenar y condeno a ALUMYBLOCK, S.L. representada por la Procuradora Dª MARIA TERESA IGEA LARRAYOZ a que haga efectivos a la demandante 2.589,09 (DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON NUEVE CENTIMOS). Con aplicación del artículo 576 L.E.C . y pago de las costas por la condenada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante- reconvenida , ALUMYBLOCK SL .

CUARTO.-La parte apelada, Jesús Y Marcial - PATXIKUNBORDA, S.I., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 398/2014 , habiéndose señalado el día 21 de octubre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera instancia número dos de Pamplona dictó con fecha 18 de marzo de 2014 sentencia por la que desestimaba la demanda interpuesta por Alumybock SL y estimaba la demanda reconvencional interpuesta por la Sociedad Irregular Patxikunborda SI condenando a Alumybock SL al pago de 2589, 09 €.

Recurre en apelación la demandante negando su responsabilidad en la rotura de los cristales y alegando para ello que efectuaron su trabajo conforme a la documentación que le fue entregada por la propiedad consistente en la modificación del proyecto de ejecución, los planos del proyecto (anexo nº 5 aportado junto con la demanda), pero sin contar nunca con dicho proyecto; en base a ello el material que les fue solicitado consistía en un doble acristalamiento de baja emisividad térmica de 4 mm tipo Planiteherm 4s, cámara de aire deshidratada con perfil separador de aluminio y doble sellado perimetral de 16mm, rellena de gas argón y vidrio interior STADIO INCOLORO DE 3+3 mm de espesor y que entre otros valores además debe cumplir con que el nivel de impacto sea 3.

Considera sin embargo, como ya hizo en su escrito de demanda que lo solicitado es imposible de cumplir porque o bien cumplen las características exigidas o se cumple el nivel de impacto 3 pero las dos cosas a la vez no puede ser; a su juicio existe un error en el proyecto y por ello la responsabilidad de que los vidrios no cumplan con el código técnico de edificación no es suya sino de los proyectistas.

En relación con la cuantía reclamada en la demanda reconvencional considera igualmente como motivo de recurso que cuando se empiezan a romper los cristales PATXIKUMBORDA le remite un burofax con fecha 14 de junio de 2013 requiriéndole para que subsane el problema siendo así que para entonces ya se había puesto en contacto con Albizu y tenía cerrada con el la reposición de los vidrios rotos.

Impugna también la factura aportada por la actora correspondiente a los trabajos ejecutados por Albisu considerando que la misma se ha emitido falseando la realidad con el único objetivo de inflarla de manera que sobrepase de Alumyblock.

Alega por último que no es de aplicación la exceptio non rite adimpleti contractus solicitando la estimación del recurso.

A dicho recurso se opuso la demandada reconviniente solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto ya que el hecho de que la demandante recurrente no dispusiera del proyecto de ejecución no le exime de ofertar unos vidrios que cumplan con el código técnico de la edificación que en todo momento como instalador debe conocer; en relación con la documentación aportada, considera que los planos describen correctamente los vidrios a instalar constando expresamente que se exigía el nivel de impacto tres y se remite en este sentido al informe pericial elaborado por el Sr. Jesús Carlos , que deja claro que en unos vidrios de 4 mm pueden llegar a cumplir con el nivel de impacto tres.

Solicita también la confirmación de la sentencia recurrida en relación con la cantidad reclamada por los trabajos efectuados por Albisu SL al considerar que ha quedado plenamente acreditada la realidad y alcance de los mismos.

SEGUNDO.-Para la correcta resolución del presente recurso, es necesario acudir al contenido de la demanda iniciadora del presente procedimiento en el que la actora Alumyblock solicita la condena de la demandada, la sociedad irregular Patxikumborda al pago de 66.955, 65 € importe correspondiente a los trabajos efectuados para la colocación de carpintería metálica y vidrios en la obra que la demandada estaba realizando para la construcción de un Hotel Rural en la localidad de Arantza.

Según manifiesta en su demanda la demandada se opuso al pago de los vidrios alegando que alguno de ellos se había roto y que los colocados no cumplen con el Código Técnico de la edificación añadiendo además que se debió ofertar vidrio laminar, tal y como efectivamente se hizo, pero que lo que se colocó al final fue vidrio templado dándose la circunstancia de que solo se colocó en la cara interior cuando debería haber sido colocado en la exterior en los casos de existir terrazas al otro lado.

Insiste en su demanda en considerar que lo que hizo Alumyblock es mejorar lo planteado en la memoria y en todo caso debió ser el director de ejecución de obra quien debió comprobar los vidrios que se iban a coloca; aportó informe pericial elaborado por el señor Adrian .

La representación de la demandada, se opone inicialmente a la demanda alegando que Alumyblock presentó una oferta a la propiedad que suponía una modificación de lo contemplado en el proyecto y después de recibir el visto bueno de la propiedad a la parte económica del presupuesto, no solo procedió a la colocación de los cristales sin contar con la autorización de la dirección de obra, pese a que suponían modificación del proyecto, sino que además colocó otros distintos de los incluidos en el presupuesto.

Una vez colocados el director de obra, Aureliano , comprobó que parte de los vidrios no cumplían el código técnico de la edificación, lo que puso en conocimiento del encargado Sr. Casimiro ; a pesar de la advertencia la demandante continuó colocando los vidrios hasta que comenzaron a producirse fisuras alarmantes, llegando incluso a producirse roturas formando grandes y afilados fragmentos. Posteriormente Alumiblock presentó los informes del fabricante de los vidrios comprobándose que incumplían tanto las exigencias del proyecto como las del código técnico de la edificación. Aporta informe elaborado por el arquitecto Don Jesús Carlos y se opone al aportado por la parte actora, elaborado por el señor Fausto , por no ajustarse a la realidad.

Alegaba igualmente que se vio obligado a contratar con otro proveedor la sustitución del acristalamiento cumpliendo con el código técnico de la edificación; dichos trabajos se encargaron a la empresa Albisu S. L. la cual tuvo que desmontar de los grandes ventanales del edificio las barreras y barandillas de vidrio, para que la pluma del camión grúa, pudiera acceder a los ventanales; los costes de dichos trabajos ascendieron a 30.516,56 € correspondiendo 17.540,49 € a la nueva colocación y 12.976,07 € a la retirada con camión grúa y canon de vertido (doc. nº 16).

Teniendo los trabajos de retirada y volver a colocar los vidrios un valor superior al de la carpintería metálica instalada por Alumyblock, la cual una vez deducido el IVA, al tratarse de una operación exenta queda en 27.927, 47 €. Por otra parte los vidrios defectuosos supusieron un coste de 33.163,68 € que deben reducirse por no aplicación del IVA a la cantidad de 27.048 € en tanto que los nuevos vidrios supusieron un coste de 31.962, 68 siendo más caros al ser laminados no reclamándose esta diferencia de precio.

Por ello considera en su demanda reconvencional que la cantidad a abonar por la demandante a es de 2589,09 €.

TERCERO.-Se admiten los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

El examen de los motivos de recurso alegados por la actora exigen una nueva valoración de la prueba practicada teniendo en cuenta siempre que el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996 de 15 de enero ) , pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex articulo 465.4 LEC .

Atendiendo al objeto del recurso tal y como ha quedado fijado por las partes en sus respectivos escritos es necesario determinar que es lo que la promotora de la obra Patxikunborda solicitó a la demandante, suministradora de los cristales, y que es lo que ésta colocó.

Es un hecho acreditado porque ha sido reconocido por las partes y consta también en el informe pericial de la parte actora que a ésta se le entregó la modificación del proyecto de ejecución, que consta de memoria de calidades planos y precios, y que define el cristal a suministrar como:

Doble acristalamiento de baja emisividad térmica, conjunto formado por vidrio exterior de baja invisibilidad térmica de 4MM tipo PLANITHERM 4S Cámara de aire deshidratada con perfil separador de aluminio y doble sellado perimetral, de 16 MM, rellena de gas argón y vidrio interior Stalin incoloro de 3 + 3 de espesor. Cumplirá los siguientes valores:

Coeficiente de transmisión térmica *U* : 1.1 W/m2 K

factor solar: 0,5

Nivel impacto 3.

En el acto de la vista el representante legal de Alumyblock, manifestó que no existe ese tipo de cristal porque es imposible que con el grosor que se pide de 4mm tenga un nivel de impacto 3; sin embargo, a la vez declaró que no se había percatado de que el nivel solicitado era 3; en todo caso el perito de la parte actora Jesús Carlos manifestó no solo que no es verdad que esa descripción del cristal sea incompatible, sino que además añadió que es lo normal para las circunstancias que concurrían . Tampoco el perito Don Fausto negó que ese tipo de cristal existiera pero si es cierto que añadió que era muy caro y para circunstancias especiales.

Lo cierto es que a pesar de recibir ese encargo, la demandante Alumyblock colocó otro tipo de cristal distinto, que además y esto es lo importante no cumplía con el código técnico de la edificación, circunstancia esta que ha sido reconocida por todas las partes. No puede decir ahora el representante legal de Alumyblock que el es carpintero y que no tiene que conocer dicho código ni tampoco puede pretender como ha hecho a lo largo de todo el procedimiento, desplazar la responsabilidad a los arquitectos directores de la obra, basándose en que les comunicó que iba a colocar otro tipo de material y ello porque aun en el supuesto de que fuera cierto que el proyecto era incorrecto, el contrato de arrendamiento de obra que concertó con la propiedad le obliga a cumplir con lo pactado , de modo que si pretende introducir algún tipo de modificación en relación con el objeto del contrato, debe constar con la aprobación de la propiedad. No es asumible que se coloque un cristal distinto del pedido, que no cumple con las condiciones pactadas ni con la normativa legal y que además no es adecuado para el uso que se le va a dar y se rompe.

Así se recoge en el informe pericial aportado por la demandada y elaborado por Don. Jesús Carlos , quien tras examinar toda la documentación aportada considera que la documentación que se entregó a Alumyblock es la correcta prescribiendo que tanto el vidrio interior como el exterior debe ser resistente al impacto nivel 3, laminado de espesor 3+3 interior y 5+5 el exterior. Considera que la actora ofertó unos vidrios totalmente diferentes a los proyectados y además tampoco instaló lo que presupuestó, no observó la obligación recogida en el CTE de someter los cambios que pretendía ejecutar a la expresa autorización de la dirección de la obra. Considera igualmente que la dirección de obra actuó correctamente, siendo obligación del constructor como agente de la edificación cumplir con la legislación aplicable el CTE.

También el perito aportado por la parte actora Don. Adrian recogió en su informe pericial que los vidrios instalados en las zonas con acceso a la terraza no cumplen con el Código Técnico de la edificación, Seguridad y utilización, aunque a su juicio pero se ajustan a lo descrito en la memoria de calidades, anexo 5 y al presupuesto.

Entendemos por tanto plenamente acreditado que los vidrios suministrados por Alumyblock incumplían las condiciones pactadas en el contrato e infringían las normas recogidas en el código técnico de la edificación debiendo por tanto desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.-Impugna también la representación de Alumyblock el pronunciamiento de la sentencia en cuanto que estima la demanda reconvencional y le condena al pago de 2589,09 €. Según fundamenta en su recurso Patxikumborda le remitió un burofax el día 14 de junio de 2013 solicitándole la subsanación del defecto cuando a su juicio ya tenía cerrada las gestiones con la empresa Albisu SL para reponer los cristales. Impugna además la factura aportada por la actora por importe de 62.479,24 € al considerar que se trata de una factura falsa que lo único que pretende es que sobrepase el importe de 2589,09 € para así no tener que abonar nada a Alumyblock.

Toda la prueba practicada acredita que los trabajos ejecutados por Albisu para reparar las deficiencias existentes fueron pactados por Patxikumborda con posterioridad a la reclamación efectuada a la actora, sin perjuicio de que con carácter previo tuvieran pactado otros trabajos de distinta índole ; también es un hecho acreditado que los trabajos facturados son correctos ya que evidentemente era necesario realizar unos trabajos previos de retirada de los anteriores con el correspondiente incremento de coste que ello supone .

Examinando por tanto la factura reclamada por Albisu distinguimos:

1.- el importe de la colocación del camión grúa y de su retirada, mas el canon correspondiente de vertido ascienden a 30.516,56 €, cantidad esta que lógicamente debe soportar Alumyblock.

2.- el importe de los cristales nuevos que deben ser abonados por Patxikumborda y que ascienden a 31.962,68€.

Por otra parte de la factura de Alumyblock por 66.955,65€. Correspondiente a los trabajos de carpintería metálica por 27.927,47 €.

Por ello debiendo abonar Patxikumborda a Alumyblock 27.927,47€ por la carpintería metálica y esta a Patxikumborda por el importe abonado a Albisu por la retirada de los cristales 30.516,56€ resulta un saldo favorable a la primera de de 2589.09€ debiendo en consecuencia desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Las costas conforme al artículo 398 de la LEC se imponen a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que procede la desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Alumyblock SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n º 2 de Pamplona en fecha 28 de marzo de 2014 cuyo contenido ratificamos íntegramente. Las costas serán impuestas a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.