Sentencia Civil Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 20/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 20/15

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela

Autos de Modificación de Medidas 1460/12

SENTENCIA Nº 359/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

En la Ciudad de Elche, a seis de Octubre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por losIltmos. Sres.expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 1460/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Anselmo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Sánchez abezas y dirigida por el Letrado Sra. Guerrero Muñoz, y como apelada la parte demandada, Dª María , representada por el Procurador Sra. Navarro Ros y dirigida por el Letrado Sr. Germán Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 1460/12, se dictó sentencia con fecha 2 de Junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el/la Procuradora de los Tribunales Sr./Sra. JOSÉ LUIS CEREZO MULA en nombre y representación de Anselmo contra DÑA. María ,debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges, en los siguientes términos:

· En cuanto a la pensión por alimentos, el padre deberá abonar a la madre la cantidad mensual de 150 euros mensuales, importe que deberá ser abonado los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta designada por la madre. La pensión será actualizable anual y automáticamente con al subida del IPC, a comienzos de junio de cada año natural.

· En cuanto al régimen de visitas, nada hay que acordar al respecto al ser la hija común ya mayor de edad.

No se hace expresa imposición en costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 20/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1 de Octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada por D. Anselmo contra Dña. María , acordando la reducción al mínimo vital, de 150 euros, de la pensión alimentos fijada en su día a favor de la hija, actualmente, mayor de edad, en la anterior sentencia de divorcio, de fecha 13 de diciembre de 2000 .

Contra la anterior resolución se alza el demandante solicitando su revocación por considerar que no guarda proporcionalidad con los ingresos del obligado al pago, debiendo declararse extinguida la misma. Frente a ello la madre se opone e impugna, solicitando el mantenimiento de la pensión en su día establecida, con las correspondientes actualizaciones.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas acordadas en anterior proceso de familia, conforme a los arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) requiere que la misma se base en una alteración sustancial de las circunstancias, de carácter permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas, correspondiendo la carga de la concurrencia de tal alteración de las circunstancias al que las alega, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, como se recoge en la Sentencia de la AP de Valencia de 27 de abril de 2015 , para solicitar una sentencia modificativa debe no solo alegarse los hechos en que se basa la demanda, sino, asimismo, acreditar cumplidamente tales hechos, sin ocultación alguna, alegando y aportando todos los datos, no sólo parte de ellos, como hace el actor en su demanda.

TERCERO.-En este caso que nos ocupa se ha acreditado que el padre se encuentra en desempleo, siendo parado de larga duración (desde el año 2011) y no consta que perciba otros ingresos que el subsidio de 426 euros mensuales. La hija ha alcanzado la mayoría de edad, constando que desarrolla en la Escuela Oficial de Idiomas, sin que se haya incorporado al mercado laboral.

Como recoge la sentencia de esta Sala, de 12 de febrero de 2015 , la obligación de prestar alimentos 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' ( STS nº 564/2014, de 14 de octubre; rec. Nº 660/2013 ). Aunque los ' alimentos entre parientes' se regulan en los arts. 142 y ss. CC , el régimen jurídico establecido en estos preceptos no resulta automáticamente trasladable al deber de alimentos que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, ya que en este caso nos encontramos ante un deber comprendido en la patria potestad (en este sentido, STS de 5 de octubre de 1993; rec. nº 536/1991 ). Ello determina 'la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios' y la no aplicación de las causas de cesación previstas en el art. 152 CC .

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ). No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC , que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' ( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ). En todo caso, por lo que aquí interesa, cabe aplicar en términos generales el régimen jurídico previsto en los arts. 142 y ss. CC (de hecho, al mismo se remite el art. 93.II CC ),

La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS nº 655/2004, de 30 de junio; rec. Nº 5011/1999 ).

Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 ).

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe prosperar en parte, ya que, por una parte consta que el padre percibe actualmente menores ingresos (426 euros) que en el momento de fijación de la pensión, pero dada la edad de la hija y los limitados recursos económicos con los que cuenta tanto el padre como la madre hace que, si bien no se ha declarar extinguida la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, a fin de dar lugar a que termine los estudios iniciados con correcto aprovechamiento, sí se deba rebajar el importe de la misma a 100 euros (dado que la mayoría de edad de la hija hace que no sea imperativo estar al mínimo vital) así como limitar la misma temporalmente, al plazo de tres años, para estimular tanto a la finalización de sus estudios como a conseguir su incorporación al mercado laboral, puesto que la escasa capacidad económica del padre no le permite sostenerla hasta que la misma decida que ya ha completado su formación, sino tan solo hasta que tenga una formación mínima que haga posible su adecuada integración en el desarrollo de un trabajo para subvenir a sus propias necesidades y ello sin perjuicio de que si iniciase antes del trascurso de dicho periodo actividad laboral, la pensión establecida quede automáticamente suspendida.

CUARTO.-No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por tratarse de un proceso disciplinado por el principio de orden público, en el que no cabe hablar, stricto sensu, de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia nº 452/2013, de 12 de septiembre (rollo nº 420/2013 ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2014 recaída en el procedimiento de modificación de medidas número 1460/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , y desestimando íntegramente la impugnación formulada por DÑA. María ,debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido siguiente:

1º.- Se reduce la pensión de alimentos fijada a favor de la hija, Tomasa , en el anterior procedimiento de divorcio de fecha 13 de diciembre de 2000, a la cantidad de CIEN (100) euros mensuales, actualizables y pagaderos en la misma forma, que el padre deberá abonar por un plazo máximo de tres años.

2º.- No procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.