Sentencia Civil Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 436/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00359/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 436/15

En OVIEDO, a treinta de Noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº359/15

En el Rollo de apelación núm.436/15, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 145/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Ramona , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a González Escolar y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Pulido Sánchez; y como parte apelada DON Guillermo , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Fernández-Mijares Sánchez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Nuño Rivero; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 17-06-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Guillermo contra Doña Ramona , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por divorcio, contraído entre ambas partes el día 19 de mayo de 1971, inscrito en Oviedo, acordando las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal, junto con el ajuar y mobiliario, a Doña Ramona hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2º.- Se fija a cargo de Don Guillermo , en concepto de pensión compensatoria, y a favor de Doña Ramona , la cantidad de 600 euros, que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe a tal efecto, actualizándose conforme al IPC, sin límite temporal. La primera actualización tendrá lugar en enero 2016.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por ambas partes. En fecha 19-10-15, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermeneútico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.

TERCERO.- El documento acreditativo del embargo de la pensión del demandado por una deuda común cumple satisfactoriamente todos los requisitos antes expuestos para su admisión; no ocurre lo propio con el histórico de los movimientos de la cuenta bancaria de titularidad conjunta en Abanca, porque podría haber sido obtenido sin necesidad de intervención judicial y en consecuencia quedaba sometido al régimen de los artículos 265 y 269 de la LEC ; el histórico y los recibos expedidos por Bankinter en relación a lo ocurrido tras dictarse sentencia es irrelevante, sin perjuicio de que pueda constituir crédito de uno de los cónyuges frente al otro; y por último la renta abonada por el disfrute de la vivienda que en la actualidad ocupa la parte es hecho conocido y valorado por lo que no era necesario acreditar su continuidad.

CUARTO.- La demandante aporta a su vez un documento bancario del que ya tenía noticia, aunque no obraba en su poder, que es admitido en tanto podría servir para esclarecer determinadas alegaciones de la contestación a la demanda; también debe admitirse el certificado emitido por el Sargento de la Guardia Civil con posterioridad a la sentencia, no así la solicitud de información dirigida a la AEAT porque es irrelevante para la decisión de la controversia.

La admisión de los documentos, para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se admite el documento número uno de los aportados con el escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia formalizado por D. Guillermo , y los documento número uno y dos de los aportados en el escrito de contestación a la impugnación formalizado de adverso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-11-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de divorcio interpuesta al amparo de los artículos 81 y 86 del Cc . atribuyendo a la demandada el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y reconociendo a la esposa el derecho a recibir con carácter indefinido una pensión compensatoria por importe de 600 € mensuales; interpone recurso esta última discutiendo la limitación temporal del uso de la vivienda familiar y la cuantía de la pensión por reputar que la misma no se acomodaba a los parámetros del artículo 97 del Cc ., en particular a las posibilidades del deudor y necesidades de la acreedora.

A su vez el actor impugna la sentencia por incongruencia omisiva al no haber incluido pronunciamiento sobre la disolución del régimen económico matrimonial ni sobre la cuota de que cada uno debía contribuir en lo sucesivo a la amortización de los préstamos pendientes; a ello añade error en la valoración de la prueba sobre los recursos económicos de su consorte invocando que esta había trabajado de forma prácticamente ininterrumpida constante el matrimonio, primero como empleada del servicio doméstico y luego para la empresa de uno de los hijos, aun cuando no siempre hubiera estado dada de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, amen de realizar esporádicamente otras actividades que, sumado todo ello, le proporcionaban unos 1.000 € mensuales.

SEGUNDO.-Es sabido que la incongruencia omisiva, como defecto constitucionalmente relevante desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

Pues bien, el artículo 95 del Cc . advierte que la disolución del régimen económico del matrimonio es efecto que se produce 'ex lege' por el mero hecho de estimar la acción de separación, nulidad o divorcio, de manera que rectamente interpretado el fallo, debe entenderse que la sentencia sí declara extinguido el régimen económico matrimonial, cuanto más que atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y esto último presupone que efectivamente se ha hecho la declaración anterior pues solo en ese caso podrían las partes plantear la pretensión divisoria.

Por otra parte es bien sabido que el recurso por infracción procesal exige que la parte haya denunciado ese vicio en la instancia anterior si tuvo oportunidad de hacerlo pues así resulta del artículo 459 de la LEC en sede de apelación y del correlativo regulador del recurso extraordinario; sin embargo la parte declinó formular el recurso de aclaración o complemento a que se refieren los artículos 214 y 215 de la LEC , que con toda seguridad habría zanjado cualquier duda interpretativa que pudiera albergar a este respecto, de modo que no puede reabrir por esta vía una cuestión que quedó definitivamente resuelta en la instancia.

En lo que concierne al efecto que la extinción del régimen económico del matrimonio produce en las cargas financieras pendientes hemos señalado de forma reiterada que el presente juicio matrimonial, al igual que todo proceso especial, tiene su propio y especifico ámbito objetivo al que no pueden añadirse pretensiones ajenas. Así lo determina el art. 73.1.2º de la L.E.C ., cuando prohíbe la acumulación de pretensiones o acciones cuando por razón de su materia deban ventilarse en juicio de diferente tipo, y en este caso el art. 748.3º de la L.E.Civil , en concordancia con lo dispuesto en el art. 91 del CCivil y 777 1º de la propia Ley Procesal , solo admite como objeto litigioso del presente las pretensiones de nulidad, separación y divorcio y las medidas de los mismos derivados; pues bien, 'las cargas del matrimonio' son objeto de regulación especifica en los Art. 103 y 91 del CCivil, refiriéndolas siempre al momento previo a la separación legal y/o al divorcio, por la obvia razón de que las mismas presuponen la existencia del matrimonio del que son consecuencia necesaria, al desaparecer con la separación o el divorcio las necesidades comunes e individuales de los esposos e hijos que en ellas se engloban.

Es así que con el divorcio se disuelve la sociedad de gananciales y, con independencia de que subsistan obligaciones nacidas de los prestamos que graven la economía familiar a los que han de hacer frente ambos ex cónyuges, no pueden aquellas ser impuestas en sede de estos procesos matrimoniales, sin perjuicio de que el exceso abonado desde entonces por cualquiera de ellos pueda constituir crédito contra el codeudor a reclamar en proceso independiente o en sede de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En definitiva la suerte ulterior de tales prestamos es materia ajena al proceso que nos ocupa, con independencia de que obviamente a la hora de determinar la verdadera situación económica de los cónyuges hayan de ser tomadas en consideración para fijar las medidas económicas, concretamente la contribución de ambos a los alimentos de los hijos comunes y si existe o no desequilibrio en uno y otro cónyuge, pues no cabe duda que esas obligaciones han de ser abonadas por quienes las han contraído y minoran la disponibilidad económica de aquel de los cónyuges que este haciendo frente a las mismas y obviamente influyen en la situación definitiva patrimonial en que queda uno y otro.

Por ello, lejos de toda incongruencia omisiva, acierta plenamente la sentencia al obviar cualquier pronunciamiento a ese respecto.

TERCERO.-Entrando en la cuestión de fondo, debe desestimarse de plano el motivo primero del recurso interpuesto por la demandada desde el momento que su pretensión choca frontalmente con las previsiones del artículo 96 del Cc . que, no existiendo hijos menores de edad, exige de forma imperativa la determinación de un límite temporal al uso exclusivo de un bien común. Por ello entraremos sin más preámbulos a lo que verdaderamente es materia litigiosa pues ambos cónyuges discrepan de la cuantía de la pensión; la acreedora por reputarla insuficiente en función de las posibilidades de su consorte, y este por considerarla excesiva en razón a los recursos ocultos de la primera.

En este orden de cosas contamos con el precedente que representa la sentencia dictada por la Sección 1ª de la AP de Asturias de 29 de mayo de 2015 en el Rollo 187/15 en el que eran parte los cónyuges y se discutía la pensión de alimentos que en aquel entonces reclamaba la esposa; en dicha sentencia se constata que esta última llevaba dada de alta más de diecisiete años en la empresa propiedad de su hijo, aun cuando el cómputo de los días efectivamente trabajados y las bases de cotización sugerían que no se trataba de una actividad continua o a jornada completa; examinado ese particular en relación con la declaración del matrimonio a cuenta del IRPF, que constata rendimientos por el trabajo superiores a la pensión del esposo, el Tribunal concluyó que la demandante percibía aproximadamente 500 € mensuales por la actividad que desarrollaba hasta pocas fechas antes de la interposición de dicha demanda.

Ese precedente ha intentado ser desvirtuado en juicio con la declaración escrita del asesor fiscal y testimonio del administrador de la empresa para la que, en apariencia, trabajaba Dña. Emilia, que refirieron que la contratación había sido realizada con miras a procurarle en el futuro una pensión de jubilación y por tanto no comportaba la efectiva prestación de servicios, ni tampoco remuneración alguna; sin embargo obra en autos prueba de que la apelante realizaba habitualmente servicios propios de una relación laboral, pues así se deduce de la declaración escrita de Santos respecto de la actividad desarrollada por Dña. Ramona en Desguaces Oviedo S.L. donde estaba instalada una de las máquinas expendedoras explotadas por Bertyni Express S.L.U.; por otra parte la colaboración de Dña. Ramona en el negocio fue confirmada por su hijo, bien es cierto que precisando que la misma habría sido desinteresada, al igual que la que pudo recibir en determinados recibir de su padre; pues bien, el parentesco directo entre empresario y trabajadora podría justificar tanto una colaboración desinteresada como que la remuneración se hiciera de modo informal, al margen de la contabilidad de la empresa; sin embargo la primera hipótesis dejaría sin explicación el origen de los ingresos declarados con motivo de la autoliquidación del IRPF, que desde luego no eran las rentas de los inmuebles, que se consignan en otro apartado de la declaración; además la confesada intención del vástago de favorecer a su madre en la medida de sus posibilidades para que en el futuro pudiera recibir una pensión pública es difícilmente compaginable con el aprovechamiento indefinido y gratuito de dicha colaboración; y finalmente, aunque se insiste en que el apelado impugnante siempre había realizado labores por cuenta ajena, bien desbrozando, bien cortando o transportando madera, no parece demasiado razonable que el matrimonio aflorara esos ingresos en la declaración de IRPF y sin embargo ocultara los que podían provenir de una actividad lícita y declarada, como era el trabajo materno para la empresa del hijo.

En todo caso lo cierto es que la apelante cuenta con sesenta y cuatro años de edad y, después de cuarenta y cuatro años de matrimonio dedicados principalmente al cuidado de la familia, carece de un empleo estable que le asegure un salario que le permita cubrir sus necesidades; a ello se añade que estando próxima a agotar su vida laboral las expectativas de obtener una pensión de jubilación son cuando menos inciertas a la vista de que no podrá completar el tiempo mínimo de cotización, de manera que el único recurso cierto de que dispone a futuro es la renta de un inmueble privativo que supone la exigua cantidad de cien euros mensuales.

Por el contrario el impugnante ha desarrollado y completado su ciclo laboral durante el matrimonio recibiendo en la actualidad una pensión por importe neto de más de 2.000 € a mes en catorce pagas al año.

Esas premisas restan toda relevancia a la discusión que las partes mantienen sobre la actividad y beneficios obtenidos por cada cual durante el matrimonio, máxime teniendo en cuenta que, con independencia de su origen, tales recursos siempre habrían sido aplicados a la atención de las necesidades de la familia; es por tanto irrefutable que la situación a que se ven abocados uno y otro tras la ruptura de la convivencia y bolsa común no puede ser más dispar, de manera que confirmaremos que la apelante tiene derecho a recibir una pensión compensatoria con carácter indefinido estimando el Tribunal más proporcionada la cantidad mensual de 750 € por lo que estima este motivo del recurso y desestima la impugnación.

CUARTO.-Las costas del recurso serán soportadas por cada cual mientras que, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen al impugnante las del suyo por haber visto desestimadas todas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ramona y desestimando la impugnación deducida por D. Guillermo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana, elevamos a SETECIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (750 €) la pensión compensatoria a que es acreedora la primera; se imponen a don Guillermo las costas de la impugnación, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas con el recurso interpuesto de adverso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/