Sentencia Civil Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 80/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0044809

Recurso de Apelación 80/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid

Autos de División Herencia 365/2012

DEMANDANTE/APELADO:Dª Herminia , Dª Milagrosa y Dª Sofía PROCURADOR:Dª JOSEFA PAZ LANDETE GARCÍA

DEMANDADO/APELANTE:D. Ángel

PROCURADOR:Dª ÁNGELA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ-CONDE

SENTENCIA Nº 359 DE 2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO DE HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos sobre DIVISIÓN DE HERENCIA, núm.365/2012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 7 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.80/2015, en los que aparece como parte apelante DOÑA Herminia , DOÑA Milagrosa Y DOÑA Sofía , representadas por la procuradora DOÑA PAZ LANDETE GARCÍA, y como apelado DON Ángel , representado por la procuradora DOÑA ÁNGELA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ-CONDE. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 16 de mayo de 2014, se dictó sentencia en primera instancia, en cuya parte dispositiva se acordaba: 'Que debo aprobar y apruebo las operaciones divisorias de los bienes dejados a su fallecimiento por la causante doña Edurne , practicadas a fecha 11 de julio de 2013 por la contadora-partidora doña Justa , debiendo protocolizarse en lega forma en la Notaría correspondiente, desglosándose a tal efecto de estos autos el cuaderno particional, al que se acompañará testimonio de esta resolución, una vez que sea firme.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte opositora en el incidente'.

SEGUNDO.-Notificado la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte impugnante del Cuaderno Particional, don Ángel , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de octubre de 2015.

CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia apelada, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Ángel se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Madrid, nº 76/2014, de 16 de mayo, que aprueba las operaciones divisorias de los bienes dejados a su fallecimiento por la causante doña Edurne , practicadas por la contadora-partidora doña Justa .

Versa la litis sobre la impugnación del Cuaderno Particional de la herencia de doña Milagrosa fallecida el 24 de diciembre de 2009, habiendo otorgado testamento abierto ante el Notario don Ignacio Zabala Cabello.

Muestra el recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, alega la existencia de un error en la apreciación de la prueba practicada en relación a la inclusión en el Cuaderno Particional de la vivienda sita en la CALLE000 (hoy CALLE001 ), pues sostiene que nunca fue propiedad de la causante, o al menos no lo era en el momento de la trasmisión de dicha propiedad desde Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid al hoy apelante, además queda probado que el dinero fue pagado el día 30 de enero de 1978 -documento nº 4 de la impugnación al Cuaderno Particional, añade que no es cierto que el apelante no tuviera ingresos económicos, quedando probado la realización de actos de administración sobre la vivienda, y en cuanto al precio indicado de la vivienda resulta desproporcionado, toda vez que se trata de una vivienda subvencionada. Finalmente hace referencia al contrato de promesa de compraventa, aportado como documento nº 3 de la impugnación, que fija las condiciones que deben concurrir para la futura venta del inmueble, no celebrándose el contrato de compraventa al no cumplirse dichas condiciones.

Por consiguiente, solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, declarándose la exclusión del cuaderno particional litigioso la colación del valor de la vivienda expresada, realizándose la adjudicación del resto de caudal hereditario por partes iguales entre los cuatro hermanos.

SEGUNDO.- ÁMBITO DE CONOCIMIENTO DEL PRCEDIMEINTO DE DIVISÓN DE HERENCIA.

El procedimiento de división de la herencia se articula en la ley en forma diferente según sea preciso o no la formación de inventario. Por ser éste el caso objeto de este procedimiento, en el que ante la falta de inventario formulado por el causante de los bienes se ha hecho preciso su formulación previa a las operaciones particionales propiamente dichas, podemos señalar que se divide en dos fases claramente diferenciadas en su trámite y función, y que además dichas fases se pueden considerar preclusivas, de tal manera que no se podrá pasar de la fase inicial (formación de inventario) a la segunda fase (práctica de las operaciones divisorias) mientras aquella no esté concluida por acuerdo de las partes o por sentencia firme en la que se concrete de forma exacta el inventario que debe ser partido. Por tanto, inicialmente se llevará a cabo la formación de inventario en los términos previstos en los artículos 783.1 en relación con los artículos 793 y 794.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello implica que los interesados en la herencia son llamados a una comparecencia en la que se determinará el activo y el pasivo de la herencia. Si no existe acuerdo sobre todos o alguno de los bienes, se continuará por la vía del juicio verbal hasta el dictado de sentencia firme en la que se fije de forma indiscutible el activo y el pasivo que debe partirse, sin perjuicio de las acciones que fuera de este procedimiento puedan corresponder a los herederos en relación a las pretensiones que no hayan sido admitidas por el tribunal o bien no hayan sido objeto de discusión por no estar incluidas artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el contrario, si existe acuerdo en el activo y el pasivo de la herencia entre los herederos, sin necesidad de ninguna resolución judicial expresa.

Conviene, con carácter previo y en aras a la claridad y precisión conceptuales, sentar ciertas ideas acerca de la naturaleza, objeto y contornos del procedimiento escogido por el instante de la tutela en orden a la sustanciación de la pretensión deducida por el mismo, para así señalar que se constituye el procedimiento contemplado en el nº 4 del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una especie de incidencia que puede surgir en el seno del más amplio y general procedimiento de 'división de herencia' que como clase, a su vez, de los de división judicial de patrimonios, se contempla en el Capítulo I, del Título II, del Libro IV, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en aquellos supuestos en que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario que deberá formarse ante el Secretario Judicial y que contendrá una relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, papeles y documentos de importancia que se encuentren, en orden a dirimir acerca de este punto y que, después de la citación de los interesados a una vista y de la continuación del resto de la tramitación por los cauces del juicio verbal, concluirá con una sentencia que deberá pronunciarse sobre y, esto es lo en este caso relevante, 'la inclusión o exclusión de bienes en el inventario' y siempre dejando a salvo los derechos de terceros. Siendo así que, en cuanto a los contornos de este incidente, en el sentido de que 'en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla , donde se señala 'se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Febrero de 1.995 ) y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Enero de 1.969 ), es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1990 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2000 ). Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Julio de 1994 . Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de Julio de 1994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario.

Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda'.

En sentido análogo la SAP de Cáceres de 11 de julio de 2013 , SAP de Guadalajara de 25 de febrero de 2014 , SAP de Alicante Sección 9ª, de 2014 , SAP de Almería, Sección 2ª, de 17 de septiembre de 2014 , SAP de Palencia de 5 de diciembre de 2014 y SAP de Segovia de 22 de julio de 2015 .

De todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo.

TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)La causante, Doña Milagrosa , fallecida el 24 de diciembre de 2009, el día 6 de febrero de 1981, otorgó testamento abierto ante el Notario don Ignacio Zabala Cabello.

En dicho testamento instituyó como herederos únicos y universales a sus cuatro hijos, doña Herminia , doña Milagrosa , doña Sofía y don Ángel , fruto de su primer matrimonio con don Jesús Manuel .

La causante al momento de su fallecimiento estaba en estado de viudedad de su segundo marido, D. Baldomero .

2)En la cláusula III, del expresado testamento se dispone:

'Para el supuesto de que antes de ocurrir su fallecimiento, su hijo, Ángel figurara como titular del piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de esta capital, que es propiedad en documento privado de la testadora, se le deduzca de la parte de su herencia el valor del referido piso, a fin de dejar compensados por iguales partes a sus cuatro mencionados hijos'.

3)En fecha 27 de agosto de 1959 se formalizó entre, don Jesús Manuel y don Florentino , un contrato de promesa de venta de la vivienda litigiosa, en el que se fijaba un precio de 145.128 pesetas, estableciéndose en sus estipulaciones las obligaciones del comprador, entre ellas figura el pago de la suma de 85.428 pesetas, la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario (29.700 pesetas), la cantidad que el comprador debía abonar al vendedor, deducida la suma satisfecha en concepto de anticipo, se haría efectiva mediante 63 letras mensuales aceptadas y con sucesivos vencimientos a partir de la fecha de terminación de la vivienda.

En la cláusula quinta se indicaba que si el vendedor no percibiera la subvención de 30.000 pesetas, la cantidad a pagar por el comprador se entiende aumentada en esta cifra.

En la cláusula sexta se pactaba que la escritura notarial de compraventa se formalizará al término del pago total del importe de la vivienda.

4)En fecha 13 de febrero de 1967 falleció don Jesús Manuel , habiendo otorgado testamento abierto ante el Notario don Lamberto García Atance, instituyendo a sus cuatro hijos herederos y usufructuaria de sus bienes a doña Milagrosa .

Por escritura pública de fecha de fecha 9 de febrero de 1968, otorgada ante el Notario don Lamberto García Atance, se procede a la aprobación y protocolización de las operaciones de liquidación, división y adjudicación de la herencia.

No se liquida el piso litigioso.

5)En el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, Con el núm. 370/1973 , se tramitó procedimiento de ejecución hipotecaria, contra el promotor de la vivienda litigiosa, que concluye por Auto de adjudicación a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid del inmueble sito en la CALLE002 nº NUM001 de Madrid.

6)En fecha 10 de julio de 1976, por doña Milagrosa se otorga ante el Notario don Lamberto García Atance escritura pública de emancipación de su hijo don Ángel , de 18 años de edad.

7)En fecha 30 de enero de 1978 se otorgó ante el Notario, don Javier Gaspar Alfaro, escritura pública de compraventa por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a favor de don Ángel , de la vivienda litigiosa, por un precio de 127.996 pesetas. Haciéndose constar en la estipulación b) 'dicha cantidad declara el vendedor representante haberla recibido la entidad a la que representa antes de este acto del comprador'.

8)La vivienda se encontraba arrendada desde hacía muchos años a don Teodoro , quien ante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa referida, interpuso demanda de retracto.

9)al folio 57 de los autos obra incorporada carta remitida por Ángel a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, exponiendo diversas circunstancias relativas al pago del precio de la vivienda y de la situación de arrendamiento de la vivienda.

10)Finalmente, el apelante vendió el 18 de diciembre de 1986 la vivienda litigiosa, por un precio de 900.000 pesetas, haciéndose suyo el precio.

CUARTO.- IMPROCEDENCIA DE TRAER A COLACIÓN LA VIVIENDA LITIGIOSA.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta acerca del ámbito de conocimiento en el procedimiento de división de herencia que nos ocupa, resulta evidente que la cuestión litigiosa planteada va mucho más allá de la procedencia de traer a colación el activo de la herencia de doña Edurne la vivienda litigiosa a la vista de los títulos presentados, sino que dicha determinación requiere además la calificación de contrato simulado la compraventa documentada en la escritura pública de compraventa de fecha 30 de enero de 1978 otorgada ante el Notario, don Javier Gaspar Alfaro, por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a favor de don Ángel , por un precio de 127.996 pesetas, inscrita en el Registro de la Propiedad, declaración que no cabe ser efectuada en el seno de procedimiento de impugnación del Cuaderno Particional, como es el caso que aquí nos ocupa, pronunciamiento reservado para el juicio ordinario correspondiente.

Por consiguiente, procede estimar la pretensión contenida en el escrito de apelación por esta razón y no por las aducidas por la parte impugnante.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia de Instancia, y declarando la particular de excluir en el activo del inventario de la herencia de doña Edurne la vivienda NUM000 en planta NUM002 de construcción de la casa sita en Madrid, CALLE000 (hoy CALLE001 ).

De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC no se hace imposición de costas en esta alzada ante las dudas de hecho y de derecho que razonablemente se planteaban a las actoras respecto de la procedencia de la inclusión de la vivienda en el Cuaderno Particional al ser llevada a cabo por la Contadora-Partidora

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto la representación procesal de don Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Madrid, nº 76/2014, de 16 de mayo, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución en el particular de excluir en el activo del inventario de la herencia de doña Edurne la vivienda NUM000 en planta NUM002 de construcción de la casa sita en Madrid, CALLE000 (hoy CALLE001 ).

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0080-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe