Sentencia Civil Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 938/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0092854

Recurso de Apelación 938/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 511/2012

APELANTE: D. Balbino

PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES GIRÓN ARJONILLA

APELADA: Dña. Mariana

PROCURADORA: Dña. MARÍA ALBARRACÍN PASCUAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diez de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas seguidos bajo el nº 511/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, don Balbino , representada por la Procuradora doña María Dolores Girón Arjonilla.

De otra, como apelada, doña Mariana , representada por la Procuradora doña María Albarracín Pascual.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia con nº 110/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de Modificación de Medidas interesada por don Balbino , manteniendo la pensión alimenticia fijada en Sentencia de Divorcio de 23 de julio de 2009 , Autos 754/2008, modificada parcialmente por Sentencia de 9 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 ª.

No cabe especial imposición de las costas procesales atendida la naturaleza del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de veinte días en este Juzgado, previo ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos de cincuenta euros, en concepto de depósito en aplicación de los supuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Expídase y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronunció, ordeno y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Balbino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Mariana y del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Balbino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de junio de 2013 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio, sin dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia de los hijos menores Gerardo y María Teresa .

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de los medios de prueba; segundo, reducción de los ingresos del padre y de las necesidades de los menores. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, y acordando: la modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria reconocida a favor de los menores, todo ello con expresa imposición de costas al apelado si se opusiera al recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal, y que la baja en algunas de las actividades no afectan a la pensión, ni tampoco la reducción de los ingresos del progenitor, quien ha percibido una indemnización que justifica se mantenga la misma pensión de alimentos de los hijos menores.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, interesa se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y viene recogida en el art. 39 de la CE , y constituye uno de los deberes básicos de la patria potestad; la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC y del art. 146 del mismo texto legal .

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y descenso de los ingresos del obligado al pago y de los gastos de los hijos menores.

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración, del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º La partes están divorciadas por sentencia de 23 de julio de 2009, del mismo Juzgado en los autos nº 754/2008, revocada en parte por sentencia de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2012 , dictada en el rollo nº 1038/2011, que estimando en parte el recurso de apelación mantiene los 400 € por cada uno de los menores, refundidos los gatos derivados de actividades extraescolares libros y material escolar, el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable al 1º de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

2º Las partes tienen dos hijos, Gerardo y María Teresa , nacidos el NUM000 de 1996 y NUM001 de 2002, de 18 y 13 años de edad, que conviven con la madre, prosiguiendo sus estudios.

3º Al tiempo de establecerse la pensión alimenticia de los hijos resultó acreditado que la madre tenía unos ingresos mensuales netos de 2.281,36 €, siendo sus recursos líquidos anuales de 27.376,37 €, y el padre de unos 3.209,64 €, siendo de 38.515, 75 € (ingresos netos de la declaración de la fiscal del año 2008, una vez restados los gastos fiscalmente deducibles y la cuota del impuesto, y prorrateados mensualmente).

Se acredita que el Sr. Balbino ha dejado de trabajar en la empresa en que lo hacía al tiempo del divorcio, SEUR S.A., sin acreditarse inicialmente la indemnización percibida en la empresa por el despido, en la que llevaba trabajando desde 19-12-1988, en la documentación aportada en la vista consta que percibió la cantidad de 145.000 € en concepto de indemnización, y saldo liquidación, finiquito hasta el 7-11-2011 (f. 167, 113-114); pasando a ser demandante de empleo y a percibir prestación por desempleo el 14-12-2011 (f. 80), percibiendo prestación por desempleo de 46,59 € diarios, 1.397,70 € al mes, por un periodo reconocido de 8-2-2011 al 7-12-2013; desde el 30-1-2012 ha pasado a trabajar en SEGURIBER S.L.U. Solo se aportan nominas de los meses de enero, febrero, abril y mayo, (f. 84 a 87), arrojando un sueldo mensual de 2.600 €, liquido de 1.956,33 €; y desde el 16-1-2013 en SECOSOL SOLUCIONES Y DOMOTICA S.l. con un salario bruto mensual de 3.250,00 y neto de 2.330,57 € (f. 163-165)

El Sr. Balbino ha cambiado de domicilio, sin que se acredite tener alquilada una vivienda, aportando transferencia de 600 € por alojamiento y de 200 € por gastos comunes.

La pensión de alimentos en el año 2013, era de 874,74 €.

4º La presente demanda de modificación de medidas se presenta por don Balbino , solicitando la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 € mensuales para cada menor, en total 400 € en dos sentidos por la reducción de los ingresos del padre obligado al pago, y la reducción de las actividades de los menores y del comedor escolar del hijo Gerardo .

5º La Sra. Mariana trabaja con categoría de enfermera en el H.U. Infanta Sofía en San Sebastián de los Reyes, sus ingresos líquidos mensuales son de 1.747,99 € (f. 116-117), manteniendo la misma situación laboral.

Los menores han cambiado algunas de las actividades que realizaban habitualmente incluidas en la pensión alimenticia.

Se insiste en la parte recurrente en que hay que guardar el principio de proporcionalidad, principio que se ha de valorar al momento de acordar la pensión de alimentos en la resolución judicial que los acuerda, pero que cede su protagonismo en los procedimientos de modificación de medidas, como el que nos encontramos, en los que los requisitos para una modificación de medidas, como la pensión de alimentos de los hijos, es comprobar si existe o no un cambio de carácter sustancial, que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de acordarse la medida, y además, que sea estable y duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o esporádica y que la alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, y que nos encontramos.

Valorado el conjunto de la prueba practicada, documental e interrogatorios, que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer, por el visionado del juicio, y que hemos puesto de manifiesto, es cierto que el Sr. Balbino ha cambiado de empresa y que sus ingresos son inferiores de los que venía teniendo con anterioridad, según las nominas mensuales aportadas, sin perjuicio de ello no se pueden comparar estas cifras con las que se reflejan en la sentencia, porque las mismas se obtuvieron de las certificaciones anuales de ingresos y del IRPF, partiendo de los ingresos netos de la declaración de la fiscal del año 2008, una vez restados los gastos fiscalmente deducibles y la cuota del impuesto, y prorrateados mensualmente, por tanto no estamos con los mismos datos, y no se puede afirmar el porcentaje que la parte recurrente manifiesta del descenso de los ingresos de S. Balbino , porque es evidente que si se gana menos también las deducciones fiscales son inferiores; hecha esta salvedad, a la hora de valorar una posible modificación de medidas hay que tener en cuenta que el padre ha percibido una indemnización de 145.000 €, que también vienen obligadas a responder de la pensión de alimentos establecida en la sentencia. No ha quedado claro el coste que tiene el padre de vivienda, que al tiempo del divorcio era de una renta de 800 € mensuales, y ahora manifiesta en el interrogatorio que se fue a Colmenar, porque era menor el gasto, y sin embargo de las transferencias realizadas (f. 153-158) se aprecia que además de los 600 € mensuales haciendo constar gastos compartidos, figuran otras en los mismos meses por importe de 200 €, figurando ambos ordenante y beneficiaria como titulares de la misma cuenta, cuando sin duda por ese importe se puede alquilar su propia vivienda.

Se insiste en el procedimiento en los cambios de actividades de los hijos, y en la falta de consenso de las mismas, sin perjuicio de que es deseable y necesario y bueno para los propios hijos que los padres hablen de las actividades de sus hijos personalmente, sin dejar siempre el tema a que se lo cuenten al padre los propios hijos, lo cierto es que no consta que en ningún momento el padre haya solicitado en base a lo dispuesto en el art. 156 del CC resolver sobre las diferencias que puedan existir en el ejercicio de la patria potestad en cuanto a las actividades que realizan sus hijos, sus cambios, etc. Y además el propio padre en el interrogatorio reconoce estar informado por los propios menores de sus actividades. Como muy bien dice la sentencia los cambios en las actividades escolares y deportivas de los menores, vienen dependiendo de su propio desarrollo personal y social, resultando habitual que se modifiquen costumbre o se necesiten refuerzos en los estudios, la reducción tan aludida de los gastos no es de una importancia como para reducir la cuantía de la pensión alimenticia, de hecho hay que tener en cuenta que Gerardo con su edad, ya coma en casa y no en el colegio, al estudiar en el Instituto, lo que supone también un gasto que se ha de valorar, y en cuanto a sus actividades, si bien tiene menos gastos de inglés por estudiar solo en la Escuela Oficial de idiomas, ahora necesita las clases de apoyo de matemáticas, respecto de María Teresa , es cierto que ya no hace pintura ni hockey pero ahora hace inglés en la academia, continua con la danza, si bien en otra academia algo más cara, por todo ello no solo se pueden hacer las cuentas de lo que no se hace sino también de lo que ahora realizan, y se puede resumir que las diferencias existentes carecen de entidad suficiente para reducir la pensión de alimentos, respecto del desayuno de la hija menor en el colegio, es un tema puntual que deben de aclarar en el colegio, correspondiéndole a la madre su abono.

Por todo ello se ha de concluir que no se aprecia que se hayan modificado las circunstancias con los requisitos legales exigidos para reducir la pensión de alimentos en las cantidades solicitadas por el padre, y que se debe de mantener la cantidad acordad en la sentencia de instancia, no dando lugar a la modificación de medidas interesada.

Esta Sala ponderada toda la prueba documental obrante y el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad ha de concluir que ha podido ponderar no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el presente recurso procede condenar en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Balbino , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2013 por el Juzgado de primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 511/12 entre dicho litigante y doña Mariana , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0938 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe