Sentencia Civil Nº 359/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 602/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0602

SENTENCIA Nº 359

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintitrés de noviembre del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 361-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Gandia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA-DEMANDANTE Amadeo Y DOÑA Manuela representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 26 de junio de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'Que estimandola demanda interpuesta por la procuradora Dña. LAURA RUBERT RAGA en la representación de D. Amadeo y de Dña. Manuela ,contra la entidad BANKIApersonada a través de el procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER, debo declarar y DECLARO la nulidadde la adquisición de acciones Bankia, de fecha 30 de junio de 2.011, por importe de 20.000 euros, con la consecuente restitución recíproca, entre ella y la demandada, de las prestaciones objeto de aquella relación negocial, debiendo condenar y CONDENANDOa la demandada a devolver a la actora la cantidad total de 18.376'87 euros, resultante de la diferencia entre lo que invirtió en dicha compra y lo que obtuvo posteriormente de su venta (1.623'13 euros) más los intereses legales desde la fecha en la que aquella cantidad fue dispuesta para tal suscripción, con la entrega por parte de la demandante a la demandada de los citados títulos, compensandoesos intereses legales con las retribuciones o dividendos recibidos por la tenencia de tales acciones, todo ello conforme a lo legalmente preceptuado en el artículo 1.303 en relación con el 1.307, ambos del Código Civil .

Las costas procesales se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar inviabilidad de la acción de nulidad y subsidiaria de resolución por falta de titularidad de la actora en la relación jurídica cuya nulidad se insta por haber vendido la actora las acciones en fecha de 25-febrero-2013. Imposibilidad de aplicar el artículo 1303 CC .

En segundo lugar infracción del artículo 217 Lec al imputar a la entidad Bankia las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al Folleto.

En tercer lugar vulneración de los arts. 1266 , 1269 y 1270 del Cc pues no hay prueba en las actuaciones de la concurrencia del dolo ni del error apreciado por la sentencia de instancia,cuando esta circunstancia debió ser acreditada por la parte actora.

En cuarto lugar en cuanto a la cuantía reclamada no puede una resolución judicial declarar la restitución de una cuantía que no se corresponde con lo realmente invertido. Documento 10 contestación.

Ademas se minora del importe de venta 'unos gastos y comisiones bursátiles que en ninguna caso forman parte del efectivo obtenido por la venta.

La cuantía no es la fijada en la fallo sino la que en realidad se invirtió, 19.998,75 euros deducidos lo obtenido por la venta de 5333 acciones, 1637,23 euros.

Ademas se deberá reintegrar a Bankia los rendimientos obtenidos-dividendos y derechos mas sus intereses legales desde las correspondientes liquidaciones y ademas las acciones Bankia SA suscritas por el actor que no titula por su venta voluntaria.

No cabe el computo del interés desde la fecha de la suscripción pues desde 25-2-2013 la actora no titula acción alguna y no existe reclamación previa a Bankia.

En quinto lugar respecto a la acción subsidiaria de resolución contractual y daños y perjuicios

Y en sexto lugar procedería la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto de Diligencias Previas 59/2012 que se tramitan ante el Juzgado Central de Instrucción 4 conforme a los arts.10LOPJ , 110 y 114 LECRIM y 40 y ss LEC .

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presente escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de noviembre de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con carácter principal desestimar la demanda y subsidiaria por falta de legitimación ad causam.

Subsidiariamente revocar la sentencia y fijar la restitución de lo invertido en 19.998,75 euros y la cuantía de lo vendido en 1637,23 euros con restitución reciproca entre las partes de conformidad con el artículo1 303 CC ,restitución del actor de las acciones suscritas y los dividendos percibidos junto con sus intereses,acordando el devengo de intereses a favor de la actora desde la interpelación judicial;y e el caso de que por la SALA entendiere estimada la acción subsidiaria ,module la indemnización a percibir por la actora en los termino expresados.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa ad causam por haber vendido las acciones el 23-febrero-2013.

El juzgador de instancia considero:

'TERCERO. Teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, así como el resultado de los medios de prueba, procederá estimar la pretensión de nulidad instada por la actora; si bien previamente a resolver sobre el fondo, entraremos a abordar la cuestión relativa a la venta de las acciones sobre la que la demandada articula su falta de legitimación activa ad causam. Al respecto diremos que dicha excepción no puede prosperar, al entender que el precepto aplicable al caso no sería el 1.303 del Código Civil al que se remite la demandada sino el 1.307 del mismo texto legal, según el cual, siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que, tal y como la establecido la jurisprudencia sobre la materia, el giro gramatical 'haber perdido' debe entenderse en un sentido amplio en el que es susceptible de incluir el supuesto que analizamos, a saber, la transmisión de buena fe a un tercero, llevada a cabo con la finalidad de obtener cierta liquidez ante una situación de depreciación en la que se vieron afectadas las reseñadas acciones, con una perspectiva totalmente negativa de futuras devaluaciones en atención a la crisis financiera que conllevó la pérdida de valor de todos los productos bancarios. Y este ha sido el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial de Baleares en la Sentencia dictada por la Sección Tercera de 1 de abril de 2.014 en un caso idéntico al que nos ocupa, entendiendo que sería de aplicación lo resuelto en un caso similar por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 12 de enero de 2.015 cuando nos dice que 'la petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

TERCERO.-Con ocasión de la alegación de falta de legitimación activa en el caso de ejercicio de acción de nulidad sobre la suscripción de participaciones preferentes que fueron canjeadas por acciones y vendidas con posterioridad dijimos respecto de la legitimación activa,entre otras en Sentencia dictada en el ROLLO nº 20/2015 de fecha 10 de marzo de 2015 :

'TERCERO.- Falta de legitimación activa.

El primer motivo del recurso alega falta de legitimación activa por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. Nada más lejos de la realidad.

El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por otros títulos, en el caso de autos, acciones de la misma entidad bancaria, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone:

'... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 .

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que:

'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

El canje de la deuda preferente de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a la parte demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él. En efecto, de los hechos se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen '. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como dicen las SAP de Baleares de 1 de abril de 2014 y 17 de noviembre de 2014 , en sendos recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

En el presente caso la parte actora ejercitada acción de nulidad en el ámbito del artículo 1303 y siguientes LEC que indudablemente debe tenerse por referido como acertadamente resuelve el juzgador de instancia en el artículo 1307 CC para los supuestos de ' el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, ' pérdida que en el presente caso queda demostrado por el hecho acreditado de que adquiridas las 5333 acciones de Bankia por importe de 20.000 euros fueron vendidas por importe de 1623,13 euros con lo que se demuestra la 'perdida' indudable motivado por la propia situación creada por la entidad mercantil Bankia SA que como luego diremos mostró una situación patrimonial y financiera errónea a los compradores de acciones.

Por lo tanto existiendo una verdadera perdida para el actor indudablemente esta legitimado para accionar contra la entidad bancaria no pudiendo olvidar que reclama la diferencia entre lo invertido y lo obtenido con la venta.

CUARTO.-EL segundo motivo infracción del artículo 217 LEC al imputar a la entidad Bankia SA las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al Folleto.

Este Tribunal en la cuestión planteada nulidad de contrato de adquisición de acciones Bankia SA ha resuelto de manera reiterada,constate y uniforme la desestimación de este motivo en relación con la interpretación del principio general de la carga de la prueba recogido en el art.217 LEC .

Así dijimos ,entre otras en SAP de Valencia, Civil sección 6 del 26 de mayo de 2015, rollo nº 58/2015 , que :

«El artículo 217 LEC remite, para la distribución de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y como en esa disponibilidad y facilidad para obtener y aportar pruebas en esta clase de procesos, tiene notable ventaja la entidad bancaria que, por los medios humanos y materiales con los que cuenta, y por su profesionalidad, tiene acceso a toda la documentación producida por la compra y la venta de títulos realizada por ella con sus clientes, ella debe soportar las consecuencias derivadas de la falta de prueba que nos hubiera permitido conocer con exactitud la situación de los títulos objeto del pleito, y su solvencia.»

lo que motiva que deba decaer indudablemente dicho motivo.

QUINTO.-El tercer motivo alega la vulneración de los arts.1266 , 1269 y 1270 del CC pues no hay prueba en las actuaciones de la concurrencia del dolo ni del error apreciado por la sentencia de instancia,cuando esta circunstancia debió ser acreditada por la parte actora.

El juzgador de instancia resolvió:

CUARTO. Pasando al fondo, la actora argumenta su pretensión sobre el error en el que incurrió su patrocinada en relación a las condiciones de la cosa que indudablemente motivaron su celebración, señalando que esa información que alteraba la real situación de la entidad emisora fue determinante para su posterior suscripción, cuando realmente estaba adquiriendo acciones de una sociedad con grandes pérdidas, hechos que contradice la demandada al señalar que la información suministrada y publicitada en el momento de la emisión de sus acciones reflejaba la real imagen que atravesaba, siendo así que con posterioridad, y a consecuencia de una serie de circunstancias complejas sobrevenidas a consecuencia de la crisis bancaria, esa imagen se modificó a consecuencia de la reformulación de aquellas cuestas.

Toda salida en bolsa exige, según el artículo 26.1.c de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación; folleto que tendrá que contener, según el artículo 27 de la referida disposición legal 'la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible', obligaciones legales que en el resumen del folleto publicado por la demandada, aportado por la actora a autos, se tradujo en la siguiente información, a saber, que contaba con unos 'activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2.010'por importe de 292.188 millones de euros, con un 'beneficio neto antes de impuestos'de 125 millones de euros, y un 'beneficio neto consolidado'de 88 millones de euros, reflejando con ello una situación que la colocaba entre las entidades bancarias punteras en España, plenamente solvente, con beneficios, recursos sólidos, fuertemente implantada desde un punto de vista comercial, circunstancias que la hacían apetecible, desde una perspectiva inversora, que es lo que se pretendía, a toda persona, incluidas las de una elevada formación financiera e inversora. Que esa imagen se vio todavía más reforzada por el hecho notorio acontecido en marzo de 2.012, cuando formula las cuentas de todo el ejercicio 2.011, publicando un 'Resultado consolidado del ejercicio'de más de 306 millones de euros, acto por otra parte del todo coherente con la hasta entonces información contable por ella publicada, si bien toda esa ilusoria realidad se ve trastocada con la verdadera que arroja la reformulación de esas cuentas anuales de 2.011 publicada el 25 de mayo de 2.012, en la que aquellos beneficios se convierten automáticamente en unas pérdidas de 2.979 millones de euros, hecho notorio que no necesita de prueba alguna, al que siguen los también conocidos de pedir al FROP una ayuda de 19.000 millones de euros para todo el grupo BFA-BANKIA, destinando 12.000 millones para la recapitalización de BANKIA, ayuda que finalmente le fue concedida; sin olvidar que la cotización de salida de las acciones a 3'75 euros (20 de julio de 2.011) queda reducida el 25 de mayo de 2.012, gracias a la intervención de la CNMV que procede a la suspensión de la cotización de dichas acciones, a 1'57 euros, y decimos gracias a dicha intervención ya que de no haberse suspendido tal cotización el desmoronamiento del valor de las acciones hubiese sido mayor.

Con lo manifestado se constatan los hechos sobre los que la actora argumenta su petición de nulidad, ya que prestando su consentimiento, convencida de pasar a formar parte de una entidad bancaria puntera, con perspectiva de unos inmediatos beneficios a través del rendimiento de las acciones, la realidad le muestra, de un día para otro, que ha invertido en una sociedad que ha necesitado de la intervención de las entidades públicas para no verse abocada a una inminente quiebra, con suspensión incluso de su novel cotización bancaria, lo que nos lleva a concluir que queda totalmente constatado que la información publicada por la demandada, respecto a su situación financiera en el momento de su salida a bolsa, no fue real, frustrando la confianza determinante del consentimiento prestado por la hoy demandante en la adquisición de tales acciones; y siendo así que la demandada no ha demostrado que aquella información publicada para su salida en bolsa reflejaba su real situación económica y financiera por mucho que se empeñe en aportar informes emitidos para otros procedimientos, como así lo evidencia los hechos concernientes a todas las medidas de intervención llevadas a cabo para reflotarla, que por evidentes, notorias y conocidas no pueden ser puestas en duda, concluiremos, tal y como se ha adelantado, que la parte actora al manifestar su consentimiento en la suscripción de las acciones que nos ocupan incurrió en un vicio que lo invalidaba, al errar, a consecuencia de la inadecuada información suministrada por la demandada, que las emitía, sobre su real situación económica y financiera, así como de las consecuentes expectativas que tenía sobre ese producto, error que determinará la nulidad instada al concurrir los requisitos legales de recaer sobre la sustancia del contrato, siendo esencial y excusable.

Pero así mismo se evidencia el dolo que informó la conducta de la demandada en la oferta del producto en cuestión ya que, como bien dice la parte demandante, Bankia, S.A. no se limitó, con la información que ofreció en su salida a bolsa, a omitir u ocultar su verdadera situación financiera, contable y patrimonial, sino que la alteró en beneficio propio y con la única finalidad de captar clientes subscriptores de sus acciones, conducta susceptible de encasillarse en el supuesto previsto en el artículo 1.269 del Código Civil según el cual 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. El dolo no sólo comprende la insidia directamente inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia del que calla en contra de la obligación que por ley tiene de informar, exigida por el principio de la buena fe ( sentencias TS de 15 de junio de 1.995 , 23 de julio de 1.998 y 31 de diciembre de 1.998 ), presupuestos que apreciamos en la conducta de la demandada en el momento de ofertar las acciones que nos ocupan, al haber inducido a la parte actora a suscribir las acciones mediante la utilización de una información manifiestamente irreal sobre su verdadera situación contable, económica y financiera, suscripción que, sin duda alguna, no se hubiese llevado a cabo de haber reflejado la verdadera realidad de la entidad, y que ni si quiera tendría que haberse ofrecido al público sino una vez saneada y recapitalizada la propia entidad que la ofertaba, tal y como concluyó el Ministro de Economía Sr. Juan María .

Que las conclusiones a las que hemos llegado no pueden quedar desvirtuadas ni en lo más mínimo por la situación de crisis mundial, y en especial de carácter financiero, en la que nos hemos visto envueltos, incluidas las entidades bancarias, ya que en el momento de la emisión y salida a bolsa dicha crisis ya estaba consolidada, por lo que todas aquellas medidas sobre las que ahora la demandada articula su oposición, relativas a la modificación a la baja de las previsiones macroeconómicas, asumiendo la obligación de realizar fuertes saneamientos sobre las carteras de activos, que conllevaron nuevas y mayores provisiones para las entidades financieras, no la cogerían por sorpresa, entendiendo que debería haberlas prevenido como profesional del ramo. Por notorio, se constata que esa crisis la crisis financiera surge en la anualidad 2.007, si bien agravada en el 2.008 por la quiebra de la entidad Lehman Brothers, momento en el que se consolida, no sólo por el hecho de que el 15 de septiembre de 2.008 la entidad Lehman Brothers, al igual que otras entidades bancarias estadounidenses, se declarase insolvente, vendiendo la Merrill Lynch al Bank of America, sino también por la entrada en crisis, el 16 de septiembre, de la entidad AIG, demandando un aporte de capital de emergencia, procediendo ese mismo día los bancos centrales a inyectar en el mercado 150.000 millones de euros, y al día siguiente, el 17 de septiembre, el bando emisor de los Estados Unidos (FED) tuvo que salvar la caída de la reseñada entidad AIG con un crédito de 85.000 dólares, procediendo los bancos centrales de todo el mundo el siguiente 18 de septiembre a oxigenar los mercados con millones de euros y dólares, anunciando el gobierno americano el 19 de septiembre un paquete de rescate para el sector financiero de 700.000 millones de dólares, produciéndose el 25 de septiembre la mayor quiebra de un banco en la historia de los Estados Unidos, concretamente el Whasington Mutual, siendo rescatado por el SP Morgan Chase.'

SEXTO.-Hemos dicho en la Sentencia mas reciente dictada en el rollo de apelación 349-2015 de fecha 29 de septiembre de 2015 sobre idéntico supuesto:

'CUARTO.- Del dolo y del error.

El recurso alega que la sentencia recurrida vulnera los artículos 1266 , 1269 y 1270 CC , pues según manifiesta no hay prueba de la concurrencia del dolo de la demandada, y del error vicio de consentimiento de los demandantes que llevó al Juzgado a estimar la demanda, siendo los actores quienes han de soportar las consecuencias de la falta de acreditación del presupuesto fáctico de la acción de nulidad que ejercitan.

Tal cuestión también la estudiamos en nuestra citada SAP de Valencia, Civil sección 6 del 26 de mayo de 2015, rollo nº 58/2015 , y la respuesta que allí dimos es perfectamente extrapolable al caso que hoy se nos plantea, pues las circunstancias son idénticas en lo esencial. Dijimos entonces y ahora reiteramos, que:

«No podemos aceptar tal planteamiento.

La entidad bancaria estaba obligada a específicos deberes de información que le imponía el art. 19 de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en anagrama MiFID), que, cuando en julio de 2011 suscribieron los actores las 1.600 acciones de Bankia, por 6.000 euros (folios 20 y 93), ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dando nueva redacción a sus arts. 78 y ss , y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esa regulación.

Como recuerda la STS, Civil sección 1 del 15 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5411/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5411), que cita de la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

Los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esa normativa MiFID «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

De este modo, al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.

8. Alcance del deber de información. Los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión ', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

En el caso que estudiamos, Bankia quebrantó clamorosamente ese deber de información cuando en el folleto OPS que entregó a los actores (folios 21 a 32, 82 a 92) ocultó su verdadera situación patrimonial y financiera, provocándoles que su consentimiento estuviera viciado por el error que recaía sobre la solvencia de Bankia que principalmente dio motivo a celebrar el contrato de suscripción de sus acciones ( art. 1266 CC ), error causado por dolo civil grave y unilateral ( art. 1270 CC ), pues la redacción que dio al mencionado folleto cae de lleno en el concepto de 'maquinación insidiosa' que indujo a los demandantes a celebrar ese contrato, que de otro modo no hubieran celebrado ( art. 1269 CC ).»

El motivo se desestima.'

SEPTIMO.-El cuarto motivo a la cuantía reclamada no puede una resolución judicial declarar la restitución de una cuantía que no se corresponde con lo realmente invertido. Documento 10 contestación

Así alega que la cuantía invertida es de 19.998,75 euros y lo efectivamente obtenido es de 1637,23 euros. Además la parte actora debe restituir las acciones suscritas y los dividendos percibidos junto con sus intereses y los intereses a favor de la actora serán desde la interpelación judicial.

Debemos establecer en primer termino que la cuantía invertida por la parte actora ascendió a 20.000 euros-folios 21 y siguientes.

En segundo término que la venta de las acciones adquiridas y cuya nulidad queda declarada lo fue por importe de 1637,23 euros.

Luego como la parte actora fijo en la demanda y en el Fallo la cantidad a reclamar es la que contiene el Fallo 18.376,87 euros.

En tercer lugar no cabe hablar de 'restitución de acciones suscritas' cuando la parte actora las vendió siendo ello un motivo de impugnación de la sentencia. Si se vendieron la parte actora no las tiene en su poder los títulos.

En cuarto lugar respecto de los intereses no procede entrar pues nos encontramos ante una cuestión nueva planteada en la alzada pues nada se dijo en la contestación a la demanda.

Sobre el principio de 'in apellatione nihil innovetur'. La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

OCTAVO.-El quinto motivo en el que procede entrar es la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto de Diligencias Previas 59/2012 que se tramitan ante el Juzgado Central de Instrucción 4 conforme a los arts.10LOPJ , 110 y 114 LECRIM y 40 y ss LEC .

También hemos resuelto dicha petición de suspensión en los siguientes considerandos:

'QUINTO.- Prejudicialidad penal.

El último motivo del recurso sostiene que si el Juzgado a quo llegó a la convicción de que Bankia pudo suministrar información contable incorrecta o falsa en el momento de la salida a Bolsa, debió apreciar la concurrencia de prejudicialidad penal y suspender el procedimiento civil hasta que se resolviera el procedimiento penal en tramitación (Diligencias Previas nº 59/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 4), que tienen por objeto, entre otros extremos, investigar y clarificar la veracidad o falsedad de la información contable publicada por Bankia con ocasión de su salida a bolsa. Arguye también que si desestimamos los dos primeros motivos del recurso y consideramos que puede haber razones para tener por probada la existencia de dolo, debemos apreciar la existencia de prejudicialidad penal y suspender el curso de las actuaciones hasta que la vía penal se pronuncie sobre la presunta falsedad o irregularidad de la contabilidad elaborada por Bankia para salir a Bolsa.

Tal cuestión se nos planteó en los mismos términos y la estudiamos en la tan citada SAP de Valencia, Civil sección 6 del 26 de mayo de 2015, rollo nº 58/2015 , y la respuesta que allí dimos es la misma que hoy debemos dar. Dijimos entonces y ahora reiteramos, que:

'No compartimos ese criterio, la prejudicialidad debe ser interpretada con carácter restrictivo, de tal manera que solo se acceda a la suspensión cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que haya lugar a apreciar la prejudicialidad cuando la acción ejercitada en el proceso civil puede resolverse por no encontrarse condicionado o supeditado el fallo por la resolución penal. En este sentido, dice la STS, Civil sección 1 del 30 de mayo de 2007 ( ROJ: STS 4265/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4265):

«El art. 362 LEC establece una norma de prejudicialidad penal, que es siempre devolutiva ( art. 10.2 LOPJ ), pero, que aparte de ser de interpretación restrictiva (S. 11 jun. 1992), exige que la sentencia civil haya de fundarse exclusivamente en el supuesto de existencia de un delito (Auto 24 nov. 1998, SS. 30 sept. 1940 , 3 abri.1954, 10 mayo 1985 , entre otras). El fundamento no es exclusivo cuando la resolución civil no depende de la decisión penal ( SS. 11 junio 1992 y 7 julio 1995 -que dice 'la acción impugnatoria de determinados acuerdos sociales, que es la ejercitada en el caso [y lo mismo ocurre en el presente proceso], puede resolverse perfectamente al no encontrarse condicionado o supeditado su fallo, a la suerte que hubiera de correr el penal entablado o el posible a entablar ya que, en ningún caso, la sentencia en el civil habría de fundarse en la existencia de un delito'-); y, por ello, cuando se pretende obtener la suspensión, para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985 ).»

En el caso que estudiamos no procede dar lugar a la pretendida prejudicialidad penal, pues hay prueba suficiente en este pleito civil, que nos permite resolverlo sin esperar a que concluya el proceso que se sigue por la jurisdicción de ese orden.'

NOVENO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil,social y contencioso- administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA.

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 26 de junio de 2015

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.