Sentencia CIVIL Nº 359/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 362/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00359/2016

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

-

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

JCG

N.I.G.33037 41 1 2016 0000223

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIERES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000074 /2016

Recurrente: Leovigildo

Procurador: NICANOR ALVAREZ GARCIA

Abogado: JUAN CARLOS PRIETO ARGÜELLES

Recurrido: Trinidad , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA ANGELES DIAZ FERNANDEZ

Abogado: INDALECIO TALAVERA SALOMON

SENTENCIA nº 359/16

RECURSO APELACION 362/16

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 74 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIERES, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 362 /2016, en los que aparece como parte apelante Leovigildo , representado por el Procurador NICANOR ALVAREZ GARCIA, asistido por el Abogado JUAN CARLOS PRIETO ARGÜELLES, y como parte apelada que a su vez impugnó la sentencia Trinidad , representada por la Procuradora MARIA ANGELES DIAZ FERNANDEZ, asistida por el Abogado INDALECIO TALAVERA SALOMON, y siendo apelado también el MINISTERIO FISCAL en la representación que le encomienda la Ley, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en fecha 2 de junio de 2016 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Nicanor Alvarez García, en nombre y representación de Leovigildo , frente a Gracia y acuerdo que las pensiones de alimentos a favor de los dos hijos comunes queden fijadas en la cantidad 350 €/mes para cada uno de ellos y la pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 350 €/mes, manteniéndose el resto de los pronunciamientos establecidos en al convenio regulador de divorcio. No se efectúa especial imposición de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición y a su vez de impugnación, y el Ministerio Fiscal manifestó su falta de legitimación para ser parte en el recurso de apelación al no discutirse cuestión alguna que afecte a los menos de edad, , remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes impugnan la sentencia dictada que acoge solo en parte la demanda incidental de modificación de la sentencia dictada en procedimiento de divorcio fechada el 10 de octubre de 2.011, y que sin extinguir la pensión compensatoria, la reduce a 350 €, manteniéndola indefinida, reduciendo al tiempo la alimenticia a 700 € también mensuales. El recurso del actor, d. Leovigildo , tras pedir la corrección de un error en el primer apellido de la demandada, pues en la sentencia se utiliza Gracia cuando el auténtico es Trinidad , presenta un único motivo referido al mantenimiento como indefinida de la pensión compensatoria, así como su cuantía, insistiendo en la petición de la demanda que era, bien la extinción, bien su conversión en temporal por 2 años y cuantía de 200 € mensuales. Por su parte, la impugnación de dª Trinidad se refiere a la íntegra desestimación de la demanda.

El apoyo de ambas impugnaciones es un posible error en la valoración de la prueba que, conforme a las posturas antitéticas supondrá, bien entender acreditada la reducción de los ingresos del obligado al pago de los 4.700 € mensuales que percibía en el momento de la firma del convenio regulador a un máximo de 1.200 €, lo que suponen 12.000 pesos mejicanos, o no haberse aportado prueba alguna por lo que deberá entenderse la necesidad de que se mantenga la misma obligación de aportar los 1.500 € a que se comprometió en aquel momento.

SEGUNDO.-Naturalmente, la primera decisión deberá ser acoger la rectificación del error que se desliza en la sentencia de instancia desde el momento en que está acreditado que el primer apellido de dª Trinidad es Trinidad , no Gracia como se recoge en los antecedentes de hecho y en la parte dispositiva de la resolución que se impugna, pronunciamiento éste que constituirá el primero que se va a hacer en esta resolución.

TERCERO.-Ciertamente, el actor aportó con su escrito de demanda la documental siguiente: a) Nóminas de salarios del año 2.015 en la Compañía Hispana Mexicana de Montajes SA de CV (folios 48 a 73), y declaración tributaria del año 2.014 (folios 74 y 75), lo que podría apoyar el nivel de ingresos actuales como consecuencia de dicha actividad por cuenta ajena, entre 1.320 y 1.500 € al mes. Ahora bien, dejó de aportar la cuenta donde realmente recibe el ingreso de sus nóminas y otros posibles pagos de la empresa para la que trabaja; hubo de reconocer al mismo tiempo su titularidad del 50% de una empresa denominada CAÑAVILA y domiciliada en Durango, es decir en Méjico (folios 153 a 160), que se dedicó inicialmente a la prestación de servicios con grúa para más adelante a la distribución de material de seguridad industrial, de la que tan solo constan resultados de cuatro años entre 2.012 y 2.015, apareciendo saldo positivo en esta última anualidad por importe de 169.771 pesos mexicanos, que el sr. Leovigildo traduce en '8.400 € aprox.' (folio 144).

La sentencia señala con todo acierto las siguientes circunstancias: a) El actor siempre dispuso de una actividad laboral remunerada, mientras la demandada se dedicó a la familia y al cuidado de los dos hijos que tuvieron durante todo el tiempo de convivencia (incluso en la actualidad porque los hijos tienen en estos momentos 16 y 10 respectivamente); b) Al dedicar la demandada su tiempo al cuidado de los hijos y la familia sacrificó su progreso profesional, puesto que el tiempo de su actividad laboral fue con anterioridad a contraer matrimonio y durante el mismo en periodos muy cortos de tiempo (como se acredita en los folios 104 y 105 a través del informe de vida laboral), sin que desde 2.006, cuando nació el segundo hijo, haya trabajado, lo que también resalta la sentencia señalando que no puede reprocharse desidia o dejadez en la búsqueda de empleo, dadas sus circunstancias personales; c) Se acredita que en el momento en que se dictó la sentencia de mutuo acuerdo los ingresos del demandante ascendían a 4.700 € mensuales, mientras que cuando presenta el incidente de modificación, de acuerdo con las nóminas que presenta (folios 48 a 73), suponen entre 1.200 y 1.500 € al mes; d) Sin embargo, en el momento en que se firmó el convenio regulador, tenía perfecto conocimiento de que dicho trabajo era por obra determinada, habiendo firmado en el convenio regulador que ratificó la sentencia de divorcio, pese a ello, la cláusula novena que dice lo siguiente: ' Leovigildo , igualmente, abonará a su hasta ahora esposa la cantidad de Quinientos euros mensuales (500) en concepto de pensión compensatoria, dada su exclusiva dedicación a la familia durante el matrimonio. Cantidad que asimismo deberá actualizarse anualmente, todos los unos de enero de cada año, conforme al IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya', con carácter intemporal y sin previsión de corrección y, sin embargo, en la cláusula donde se fijaba la pensión de alimentos para los dos hijos añadía: 'Para el caso de que Leovigildo volviese definitivamente a España y sus ingresos o salario sufrieran una merma sustancial, se revisaría, con la pertinente autorización judicial, el importe de la pensión de alimentos acordada para los menores'. Por último, debe señalarse que también asumieron ambos firmantes del convenio regulador la intemporalidad de la pensión compensatoria así como, ya se destacó con anterioridad, sin revisión ante circunstancias determinadas, como se hizo con los alimentos:

CUARTO.-Es sabido que la ocultación de pruebas debe perjudicar a aquella parte que no solo tiene la obligación de aportarlas, sino que es quien cuenta con la facilidad probatoria ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y es manifiesto que a lo largo del procedimiento la conducta procesal de d. Leovigildo en gran medida lo ha pretendido, consiguiéndolo.

Puesto que los dos recursos son antitéticos y deben resolverse de forma conjunta, debe insistirse en que las dificultades cuando, como en el presente supuesto sucede, la actividad laboral de uno de los litigantes no es en España, las posibilidades probatorias para la parte contraria se dificultan sobremanera, pero ello debe acrecentar la toma en consideración de la actitud procesal de quien tenía todas las posibilidades para ofrecer un panorama claro de sus ingresos, así como de sus consecuencias.

Dos son las cuestiones que deberán separarse: la primera la extinción de la pensión compensatoria que solicita el recurso de d. Leovigildo ; y por el otro el mantenimiento tanto de la duración como la cuantía de la compensatoria y, subsidiariamente, que la reducción de los alimentos no pasara de conceder 400 € para cada uno de los dos hijos como sostuvo el Ministerio Fiscal en la primera instancia.

Los términos del convenio regulador que ratificó la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo son claros respecto a la pensión compensatoria: se reconocía la dedicación de la madre a la familia y a los hijos en detrimento de su actividad laboral externa y no sometía ni tan siquiera su consideración en supuestos de reducción de los ingresos del obligado a su pago. Sin embargo, con relación a los alimentos sí introducía esa posibilidad si su salario sufriera una 'merma sustancial'. Pues bien, aun cuando no ha quedado definitivamente acreditado dicho nivel actual de ingresos, lo que sí parece probado es que no alcanzan desde luego aquellos 4.700 € que percibía al dictarse la sentencia. Este dato debe determinar como consecuencia el mantenimiento de la pensión compensatoria en la forma en que con claridad asumida por ambos firmantes se redactó el convenio que dejaron establecida sin límite ni revisión alguna (las palabras literales fueron 'con carácter intemporal y sin previsión de corrección'), por lo tanto deberá volver a los 500 € mensuales revisables. Los alimentos, sin embargo deben confirmarse en la cuantía que fija la sentencia de primera instancia, es decir de 700 € mensuales.

QUINTO.-El parcial acogimiento del recurso presentado por la representación de dª Trinidad y la desestimación del formulado por la de d. Leovigildo determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas por el primero y que se impongan al segundo los ocasionados por el propio a quien lo interpuso, puesto que la corrección de uno de los apellidos podía haberse solventado a través de una mera aclaración de la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de dª Trinidad y desestimación del presentado por la de d. Leovigildo , debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar los dos siguientes:

PRIMERO.- Se rectifica el primero de los dos apellidos de dª Trinidad , que es Trinidad y no Gracia como se recoge en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- d. Leovigildo deberá continuar pasando, en concepto de pensión compensatoria mensual QUINIENTOS € (500), que se revisarán anualmente cada primero de enero conforme al Índice de Precios al Consumo hechos públicos por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso que se desestima a la parte que lo interpuso y no se hace declaración de las del que se acoge en parte.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.